--- סוף עמוד 58 ---
העולה מן האמור, כי על מנת להוכיח הגנה זו, על הנאשמים מוטלת חובה מוגברת, מאחר שאין חולק כי הם מעולם לא פנו לבקש היתר מבית הדין להגבלים עסקיים.
המסקנה היא איפוא, כי אין לקבל את הטענה בדבר היות המיוחס לנאשמים בגדר זוטי דברים, ואני דוחה את הטענה.
אכיפה בררנית
49. טענת 'אכיפה בררנית' נכללת כאחת מהטענות בקשת הרחבה של "ההגנה מן הצדק". בית המשפט העליון עמד על כך בע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, (להלן: "פרשת יפת"), כדלקמן.
"קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה לעיל) נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית...
המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערוריייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם...
המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו.
ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם". (שם, 370)
בפרשת יפת נקבע מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" שהינו מבחן מצמצם. מהותה של טענה זו נדונה שוב בפרשת בורוביץ', הנ"ל, ושם הוגמש קמעה המבחן ונקבע כי המבחן לשימוש בעקרון ההגנה מן הצדק הינו מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק. כך נקבע שם:
"מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני,