--- סוף עמוד 59 ---
שוויוני וסביר (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305-304)." (שם, 4775).
אף לאחר קביעת בית המשפט בפרשת בורוביץ', העלאת טענה זו אינה דבר של מה בכך, ועל כן, נטל ההוכחה כי לעיני המאשימה עמדו שיקולים זרים ומטרות פסולות מוטל על כתפי הנאשמים. בעניין זה ציינתי בת"פ (ירושלים) 343/04 מדינת ישראל נ' אהרון אייל (ירון) כהן, תק-מח 2005(1), 695, כך:
"לאחר עיון בטענות הצדדים, ולאור האמור, אינני מוצא הצדקה לטענת האכיפה הבררנית כמו גם קרבה כלשהי לטענת ההפליה בהתאם לקריטריונים המצויים בפסיקה. הנאשמים לא ביססו את טענותיהם לאכיפה בררנית בראיות ולא עמדו בנטל המוטל על הטוען לכך.
כפי שנקבע בע"פ 1003/00 הנדימן נ' מדינת ישראל - משרד העבודה, תק-אר 2002(3), 1200:
"טענה בדבר אכיפה סלקטיבית שאינה עניינית או הנעשית ממניעים פסולים זקוקה להוכחה או, למיצער, להוכחה לכאורה. תחושה סובייקטיבית בליבו של נאשם כי נפל קורבן לאכיפה פסולה, אינה מספקת" (שם, עמ' 1206).
כאמור, הנאשמים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש לטענה של אכיפה בררנית. לפיכך, לא נסתרה חזקת תקינות המנהל ובניגוד לטענות הנאשמים, לא מוטל על המאשימה להראות כי כתב האישום הוגש מתוך שיקולים ענייניים." (שם, ע' 701).
לא זו בלבד, אלא כאשר עסקינן בתחום דיני ההגבלים העסקיים, הרי שעבירות כגון אלו אינן נעשות קבל עם ועדה ולצורך הוכחתן נדרשת לעיתים המאשימה "לוותר" על האשמת מי מהמעורבים על מנת לגבש את כתב האישום כנגד האחרים. בלשון זו אף נקט בית המשפט בפרשת בורוביץ' באומרו "בפרשתנו ניצב לנגד עיני התביעה גם הצורך לגייס עדי תביעה מקרב בעלי התפקידים הבכירים בחברות השונות. בנסיבות העניין, ולנוכח אופייה של עבירת ההסדר הכובל, שביצועה מותנה בתיאום הדוק ובשיתוף פעולה בין מבצעיה, אף צורך זה נראה לנו כשיקול לגיטימי" (שם, 4780). שיקולים אלו אין בהם פסול, ככל שהבחירה נובעת משיקולים מקצועיים.
יודגש כי אם עד כה עקרון "ההגנה מן הצדק" היה יציר הפסיקה, הרי שביום 21.5.2007 נכנס לתוקפו תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אשר הוסיף חלופה עשירית לסעיף 149 לחסד"פ, סעיף הטענות המקדמיות. זו לשון התוספת:
"149. טענות מקדמיות
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."