"העובדה שניתן היה לבצע חקירה מעמיקה יותר אין פירושה שנפלו מחדלים בחקירה. וגם אם נניח שמדובר במחדלים, הכלל הוא שיש לבדוק האם נעשה למערער עוול וקופחה הגנתו. חקירה שאינה אופטימלית אין פירושה מחדל, ולא כל מחדל פירושו זיכוי ...."[15]
עוד הדגשנו בעניין דינמיקה כי לא כל מחדלי החקירה עשויים "עור אחד", ויש להבחין בעניין זה בין "מחדל חקירה שלא ניתן לרפאו, כמו-גם לחוסר הראייתי שיצר ולפגיעה שנגרמה בגינו להגנת הנאשם" ובין "מחדל חקירתי אשר ניתן למזער את השפעתו ולצמצמה"[16]. שכן, יש מחדלי חקירה ש"ניתנים לריפוי ול'שחזור' בדרכים שונות, כגון תשאול בחקירה נגדית או זימון לעדות בבית המשפט מטעם ההגנה"[17]. כך, למשל, נקבע כי "טענת אי ביצוע חקירה מאבדת מכוחה כאשר עסקינן בנתון אובייקטיבי שאף הסניגור יכול לבדוק אותו לאחר מעשה"[18], וכן נקבע כי יש לבחון את המחדל לא רק בפני עצמו אלא גם עד כמה הוא עומד מול "היש" הראייתי[19].
על רקע הסקירה לעיל, ולאור מכלול הראיות העצמאיות שלפנינו, אף אילו היה נקבע כי אי חקירת העובדים האחרים היא בבחינת מחדל חקירה, הרי שאין בידינו לקבל את הקביעה כי מחדל זה עולה כדי מחדל חקירה המעורר ספק סביר בדבר אשמת המשיבה[20]. שכן, הדבר לא קיפח את הגנתה של המשיבה ולא גרם לה לאובדן ראייתי. כפי שקבענו לעיל, נקודת המוצא היא שעובדי הטיילת ביצעו עבודות שהמשיבה היתה אמורה לבצע על פי ההסכם, במקום שבו היו אמורות להתבצע. אילו היה יסוד לכך, המשיבה יכולה היתה להראות על נקלה, ולו לכאורה (שכן די ביצירת ספק סביר), כי התקשרה עם קבלן משנה לביצוע העבודה מושא ההסכם עם העירייה, וכי אותו קבלן משנה הוא שהעסיק את עובדי הטיילת. לעניין זה נציין כי על פי רוב התקשרות עם קבלן משנה לביצוע עבודה משאירה "סימנים" בדמות הסכם, תשלומים, קבלות וכיו"ב סימנים. יתרה מזאת, בסעיף 4 להסכם נקבע כי מסירת עבודה לקבלן משנה טעונה הסכמה של העירייה "מראש ובכתב", דבר המחזק את ההסתברות לקיומו של תיעוד להתקשרות עם קבלן משנה כאמור. נדגיש שלא הוצג לפנינו כל הסבר מדוע זה לא יכולה היתה המשיבה (ואף המשיב עצמו) לזמן לעדות את קבלן המשנה, אם אכן היה כזה, או להמציא איזה מ"הסימנים" האמורים המעידים על ההתקשרות עִמו. לכל הפחות, ניתן היה לנקוב בשמו, אך גם כזאת לא נעשה.
יתרה מזאת, נזכיר כי אין לפנינו עדות מטעם מי מהמשיבים, שלפיה המשיבה התקשרה לביצוע העבודה האמורה עם קבלן משנה. למשמעות העדרה של עדות זו נתייחס בהמשך.
- עוד זקף בית הדין האזורי לחובת המדינה את אי העדתם של העובדים שנמצאו בביקורת. אין ספק כי ראייה ישירה לקיומם של יחסי עבודה בין מעסיק לבין עובד, בין אם היא נשמעת מפי המעסיק או מי מטעמו, ובין אם נשמעת מפי העובד, היא ראייה טובה יותר מאשר ראייה נסיבתית בדמות החזקה העובדתית. אך נזכיר כי אין מוטלת על התביעה החובה להציג את הראיות המקסימליות הניתנות להשגה, ודי כי תציג ראיות מספקות[21]. ראיות מספקות להוכחת קיומם של יחסי עבודה כאמור עשויות להיות גם ראיות נסיבתיות.
ההבחנה בין ראייה ישירה לראייה נסיבתית הוסברה בעניין קצב[22] מפי השופטת נאור, כתוארה אז, כך: "בעוד שראיה ישירה מוכיחה עובדה מסוימת במישרין, הראיה הנסיבתית מוכיחה קיומה של נסיבה ממנה ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה".