על רקע התובנה שמצטיירת מהמשפט העברי, מתחדד הקושי במבחן שנקבע בערכאה קמא – מבחן "מקור הכסף". גם אם היה בחשבון הבנק של המשיבה סכום כסף אחר, ואפילו אם חלק מן הסכום היה בחשבון בנק וחלקו במזומן – ספק רב אם מבחן כזה, כשלעצמו, מסייע לסווג פעולה שביצע שלוח, האם בשמו ביצעהּ או בשם שולחו ביצעהּ. על כך ניתן לומר כי לכסף אין "ריח". אם כך ואם אחרת, בנסיבות עניינו נקבע קיומו של קשר סיבתי ללא קשר למקור הכסף, וגם אם נניח שהמשיבה השתמשה בכספה שלה. די בטעם זה – לנוכח הוראת סעיף 10(א) וחובת הנאמנות הקבוע בסעיף 8 לחוק – כדי לקבוע שהדירה מוחזקת בנאמנות בידי המשיבה עבור המערער.
6. מהי התוצאה המעשית של האמור לעיל? נזכיר כי בתובענה שהגיש המערער בבית המשפט המחוזי ביקש "צו הצהרתי בדבר הבעלות על הדירה" (סעיף 9 לכתב התביעה) ו"סעד הצהרתי ולפיו התובע זכאי להרשם כבעליה של הדירה כהגדרתה לעיל חלף הרישום הנוכחי" (סעיף 40 לכתב התביעה). כבר עתה ייאמר כי עיון בכתבי טענותיו של המערער מלמד שתכלית התובענה שהוגשה אינה למתן סעד הצהרתי, אלא למתן סעד אופרטיבי – רישום הזכויות בדירה על שמו (כך למשל בסעיף 46 לסיכומי טענותיו בהליך זה). הסעד האופרטיבי התבקש רק בסיכומי הטענות בבית המשפט המחוזי, הגם שהמערער היה יכול לתבוע מלכתחילה בכתב התביעה סעד אופרטיבי, בדמות רישום הזכויות בדירה על שמו. בנסיבות מעין אלה לא ייעתר בית המשפט, ככלל, לתובענה למתן סעד הצהרתי, אלא על התובע לתבוע ישירות את הסעד האופרטיבי שבו הוא חפץ (ראו למשל ע"א 7219/13 קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ נ' עמותת בעלי יחידות טיים שרינג בטבריה קלאב הוטל, [פורסם בנבו] פסקאות 27-26 ((8.3.2016)). אך התובענה נדונה לגופה בבית המשפט המחוזי, ובנסיבות אלה אין מקום לדחייתה על רקע זה בערכאת הערעור. יחד עם זאת, אף אין מקום להעניק בנסיבות העניין למערער סעד אופרטיבי, אשר מטעמים השמורים עמו – ואולי מדובר בטעמים הכרוכים באגרת בית המשפט – בחר שלא לתבעו בכתב התובענה, אלא בסיכומי טענותיו בלבד.
התוצאה היא שיש לקבל את התובענה לסעד הצהרתי. אלא שהמערער אינו הבעלים של הזכויות בדירה במובן המלא של המילה, שכן זו נרשמה על שם המשיבה. זכותו היא זכות קניינית שביושר, או זכות "מעין קניינית", שכן הקניין ה"פורמלי" (המכונה לעיתים "הקניין שבדין", להבדיל מה"קניין שביושר") מצוי בידי הנאמן-המשיבה. אם כן, יש לקבוע כי הנכס מוחזק עבור המערער בנאמנות, מכוח הסכם השליחות שנכרת בינו לבין המשיבה, והוא זכאי להירשם כבעל הזכויות בו (ראו סעיף 10(ב) לחוק השליחות).
7. סוף דבר, אציע לחבריי לקבוע כי במסגרת ההליך דנא, שמתנהל בין שני הצדדים לו, הערעור מתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיו המערער אינו זכאי לסעד ההצהרתי – בטל. תחת זאת, ולנוכח הסעדים שביקש המערער בכתב התביעה, ייקבע כי הנכס מוחזק עבור המערער בנאמנות, מכוח יחסי השליחות שקמו בינו לבין המשיבה, והוא זכאי להירשם כבעל הזכויות בדירה. עוד אציע לחבריי לקבוע כי לא ייעשה צו להוצאות, וזאת גם לנוכח עדות הצדדים עצמם שחלק מן הפעולות שביצעו יחד, ושעמדו ברקע טענותיהם בהליך זה, נועדו להסתיר מידע מעיני הרשויות בנסיון לקבל כספים שלא כדין.