כפי שכבר ציינתי לעיל, נקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק דין גד קרן כי עצם מילוי תפקיד של דירקטור עולה כדי מתן שירות לחברה. קמפו כיהן כדירקטור בחברה בין 2011 ל-2016.
לגופם של השירותים, נטען על ידי התובעים כי מעבר למתן שבחים עצמיים לא נטען על ידי קמפו ואף לא על ידי הנתבעים כי "אותם שירותים שניתנו על ידי קמפו אכן תרמו משהו לחברה".
התובעים הדגישו כי להבדיל מציפייה שקמפו יביא לחברה תועלת כלשהי, לא הובאה ראייה כי הציפייה מומשה. ליאור אף הודה כי התמורה, הקצאת האופציות, ניתנה לקמפו רק עבור שירותיו כדירקטור.
השאלה האם לעמדת התובעים בדיעבד מילא קמפו את תפקידו כדירקטור בהצלחה או האם עמד בציפיות ממנו – אינה רלוונטית לצורך הקביעה כי ניתנו על ידו שירותים כדירקטור וכי בתמורה למתן השירותים, כגמול לנושא משרה תוך מילוי הוראות חוק החברות בעניין הגמול, נחתם איתו ההסכם והוקצו לו האופציות.
התובעים אישרו את הסכם ההעסקה עם קמפו בדירקטוריון ובכך הביעו את הסכמתם לכישוריו המקצועיים ותרומתו האפשרית לחברה.
עו"ד חרחס שלח לליאור ביום 27.9.11 מייל במסגרתו ביקש לדחות את קיומה של אסיפת בעלי המניות לשם אישור הסכם ההעסקה עם קמפו והקצאת האופציות.
במייל נאמר על ידו "כעקרון אין בעיה עם עצם הפרסונה שמונתה (כפי שאני מבין ממך שאישר לך איתן) אין גם כוונה להתערב לך באופן תגמולו".
ההתייחסות העניינית באותו מייל הייתה רק לעניין התאמת זכויות לקבוצת התובעים בגין הענקת האופציות.
גם בתצהיר עדות ראשית של איתן נאמר "...מעולם לא העליתי טענות בפן הפרסונלי כנגד קמפו, קרי: לכך שהוא אינו מהווה מינוי הולם. הטענה בהקשר של קמפו הינה, כי ההסכם עימו מהווה עילה להפעלתה של הוראת האנטי-דילול בהסכם ההשקעה כמפורט בתביעה".
אין לכן מקום לטענות אשר הועלו ע"י התובעים במסגרת הסיכומים באשר לאי מתן שירות על ידי קמפו או טיב השירות אשר ניתן על ידו.
התוצאה מכל האמור לעיל היא כי יש לראות, ככלל, באופציות שהוצעו לקמפו כאופציות במסגרת "הקצאת מניות לעובדים" וכי אין תחולה לסעיף האנטי-דילול בהסכם ההשקעה.
ג. סוג האופציות המוחרג מסעיף האנטי-דילול
עיון בהוראות הרלוונטיות המצויות בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה; הוראת סעיף 288 לחוק החברות והגדרת ניירות ערך בסעיף 1 לחוק ניירות ערך תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מביא למסקנה כי תכנית הקצאת מניות לעובדים מתייחסת לאופציות קול בלבד ולא לאופציות פוט.
הגדרת מניה בסעיף 102 לפקודת מס הכנסה כוללת, כאמור, זכות לרכישת מניה.
סעיף 288 לחוק החברות הנושא את הכותרת "סמכות להנפיק מניות והמירים" קובע בס"ק (א)
"הדירקטוריון רשאי להנפיק או להקצות מניות וניירות ערך אחרים המירים או ניתנים למימוש למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה; ..."
סמכות זו ניתנת להאצלה, בין היתר, "לוועדת דירקטוריון – הנפקה או בהקצאה של ניירות ערך במסגרת תכנית גמול עובדים או הסכמי העסקה או שכר בין החברה לבין עובדיה...".
"ניירות ערך" מוגדרים בחוק ניירות ערך "...תעודות המונפקות בסדרות על ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהן או תביעה מהן ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך...".