40. לא זו אף זאת: דרך הפעולה בה נקטו קלוד ואריה באשר לביטול השעבוד מנוגדת לתקנון החברה, בו נקבעו הוראות דומות לאלו שבהסכם המייסדים. וכך נקבע בתקנון החברה, סעיף 5(ה) [נספח 3 ל-ת/1]:
"ה. קבלת החלטה בכל אחד מהנושאים המנויים להלן, בין אם הובאו בפני דירקטוריון החברה או ועדותיו ובין אם הובאו בפני האסיפה הכללית של בעלי המניות, מותנית בקבלת הסכמה של 80% מהחברים בדירקטוריון או באסיפה הכללית, לפי העניין:
1. כל החלטה שעניינה שינוי בהון המניות של החברה;
2. החלטה על העברת מניות מכל סוג ומין שהוא;
3. החלטה על חלוקת דיבידנד, לרבות החלטה שלא לחלק דיבידנד.
4. כל החלטה הנוגעת לאישור השקעה בני"ע של החברה על ידי משקיע אסטרטגי, אשר אינה כפופה לזכות קדימה בהקצאת ניירות ערך בחברה;
5. נטילת אשראי בסך העולה על 10,000 ₪;
6. מתן ערבויות לצדדים שלישיים בסכום העולה על 10,000 ₪;
7. כל החלטה על הקמת חברת-בת או השקעה בחברת-בת או מיזוג עם חברה אחרת;
8. החלטה בעניין פירוק החברה;
9. כל עסקה בין החברה לבין אחד הצדדים להסכם זה או צד קשור אליו, לרבות העסקה, תשלום משכורת או כל טובת הנאה אחרת לצד להסכם או לצד קשור אליו, ולרבות שינוי ו/או ביטול של הסכם או הסדר קיים עם צד כאמור.
10. מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, בן משפחה מדרגה ראשונה או שנייה של אחד הצדדים להסכם זה ו/או תאגיד המוחזק ע"י בן משפחה מדרגה ראשונה או שנייה של אחד הצדדים להסכם זה המחזיק, במישרין או בעקיפין, ב-5% או יותר מההון ו/או השליטה ייחשב כ"צד קשור";
[...]"
41. בענייננו, ההחלטה שהתקבלה בישיבה מיום 3.12.2009 לפיה יבוטל רישום המשק בספרי החברה החל משנת 2008 וכנגד זאת יחויב קלוד בסכום שנרשם לזכותו בספרים בעת רישום המשק מהווה "נטילת אשראי בסך העולה על 10,000 ₪" שמחויבת בהסכמה של 80% מחברי הדירקטוריון או מחברי האסיפה הכללית.
הוא הדבר באשר לביטול השעבוד מכוחה של הישיבה שנערכה ביום 10.02.2011, שם הוחלט לבטל את שעבוד המשק לטובת החברה מאחר "שמר קלוד אזולאי השקיע את מרבית זמנו בחברה ללא קבלת משכורת וכן שילם כספים עבור חובות החברה מכיסו הפרטי ...". החלטה זו, אשר יש בה להעניק טובת הנאה לבעל מניות בחברה, מחייבת החלטה ברוב מיוחד של 80% בהתאם להוראת סעיף 5(ה)(9) לתקנון החברה.
42. אך מהו דינה של פעולת ביטול השעבוד על המשק, בהינתן כי נעשתה שלא בהתאם לתקנון החברה?
מושכלות יסוד הן כי "סמכותו של נושא משרה בחברה אינה בלתי-מוגבלת, והוא מצווה שלא לבצע פעולה החורגת מהרשאתו (סעיף 55 לחוק החברות). תחומיה של ההרשאה הנתונה לנושא משרה נגזרים ממקורות שונים. על מקורות אלה נימנים, בין היתר, הוראות חוק החברות, מסמכי החברה, נהליה ונוהגיה הפנימיים של החברה (בר-מור, כרך ג, בעמ' 168). חוק החברות קובע הוראות כלליות לגבי תפקידי האורגנים העיקריים של החברה – האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנהל הכללי (סעיף 46 לחוק)" [ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, פסקה 17 בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 06.01.2011) (להלן – עניין בכור)].
כפי ששנה הנשיא א' ברק בבג"ץ 6432/02 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר, פ"ד נז(3) 918, 931 (2003), "האספה הכללית היא הגוף המחוקק; החלטות היסוד של החברה מתקבלות בה. היא מבצעת כמה מינויים מרכזיים. ניהול החברה מתחלק בין הדירקטוריון לבין המנהל הכללי. כאשר נקבעה סמכות ביצוע שלא נקבע האורגן המוסמך לבצע, הקביעה של חוק החברות הינה כי האורגן המוסמך הוא המנהל הכללי (סעיף 121(א)). הדירקטוריון מתווה את מדיניותה הכללית של החברה ומפקח על ביצועה (סעיף 92(א)); הוא קובע, בין השאר, את תכנית הפעולה, את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר. הדירקטוריון אינו מנהל את חיי היומיום של החברה. הסמכות לניהול השוטף במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון נתונה בידי המנהל הכללי (סעיף 120). המנהל הכללי רשאי, באישור הדירקטוריון, לאצול מסמכויותיו לאחר הכפוף לו (סעיף 121(ב)). המנהל הכללי ממנה את נושאי המשרה בחברה (למעט דירקטורים ומנהל כללי) ומוסמך לפטרם, אלא אם התקנון קובע אחרת (סעיף 251). על הפרדה זו בין הניהול העקרוני לבין הניהול היומיומי שומר חוק החברות בקפדנות."