45. לכאורה, מאחר שעסקינן בפעולה שאינה מחייבת את החברה, יש מקום לקבל את עתירת התובעים ולהורות על רישומו מחדש של השעבוד ברשם החברות. אולם, בכך טמון קושי של ממש.
ובמה דברים אמורים?
כפי ששנינו התחייבותו של קלוד לרישום השעבוד לזכות החברה על המשק יסודה בהסכם המשק, אשר נכרת בינו לבין החברה. למרות שהמשק היה חלק מרכושה הקבוע של החברה, לא נרשמו הזכויות במשק על שמה. עניין זה עולה במפורש מהמבוא להסכם המשק, שם הוצהר כהאי לישנא:
"והואיל: והייתה מניעה לרשום את החברה כבעלי הזכויות בנחלה, החליטה החברה שקלוד יהיה הנציג מטעמה ועל שמו תרשמנה הזכויות בנחלה, אך הנחלה תהיה שייכת לחברה ולה בלבד" [ההדגש הוסף – א.ש.]
ה"מניעה" אשר נזכרת במבוא לחוזה היא מניעה שנובעת מהמדיניות הקרקעית של מועצת מקרקעי ישראל, אשר איננה מאפשרת החכרת זכויות בנחלה חקלאית לחברה פרטית. עניין זה נקבע במפורש כבר בהחלטה מספר 1 של מועצת מקרקעי ישראל משנת 1965 בה נקבע בזו הלשון:
"4. א) קרקע חקלאית תוחכר במסגרת של נחלות. גודל נחלה ייקבע על ידי המרכז המשותף לתכנון ופתוח חקלאי של משרד החקלאות (להלן - המרכז לתכנון). נחלות יוחכרו ישירות למתיישב במושב בתיאום עם האגודה. בקיבוץ יוחכרו הנחלות לקבוץ."
מאחר שהייתה קיימת מניעה מבחינת רשות מקרקעי ישראל להסכים להעברת הזכויות בנחלה מגב' אפסאי לחברה ובהתחשב בכך שהחברה לא הייתה יכולה להתקבל כחברה באגודה (המושב), ברי כי תכלית רישום הזכויות בנחלה על שמו של קלוד נועדה לעקוף מכשול זה, כפי שעולה במפורש מהמבוא בהסכם המשק דלעיל [ראו בהקשר זה סקירה מפורטת וממצה באשר לאופן רישום הזכויות במשק מבחינת קבלת אישור רשות מקרקעי ישראל, האגודה והסוכנות היהודית בסעיפים 5.3-5.1 בחוות דעתו של השמאי בוקר, ת/11; גם השמאי עזר מטעם הנתבעים ציין בחוות דעתו כי "השכרת קרקע חקלאית השייכת למשבצת האגודה נוגדת את תנאי חוזה החכירה מול האגודה" – סעיף 13.3 לנ/5].
46. אולם בכך לא סגי.
במסגרת הסכם המשק התחייב קלוד לרשום שעבוד לזכות החברה בכדי להבטיח את זכויותיה במשק, כפי שנקבע והוסכם בין הצדדים במסגרת סעיף 1 להסכם המשק:
"1. הצדדים מסכימים כי כל הזכויות במשק 57 בפעמי תש"ז הרשומות ואשר תהיינה רשומות על שמו של קלוד הינן של החברה ולצורך הבטחת זכויותיה של החברה ימושכנו זכויותיו של קלוד לטובת החברה."
הוראות חוזיות אלה מלמדות כי תכליתו של הסכם המשק הייתה לעקוף את המגבלות שחלות על העברת זכויות בנחלה חקלאית, כך שרישום הזכויות בנחלה על שמו של קלוד ישמש מסווה לזהותה האמיתית של בעלת הזכות במשק, היא החברה.
לפיכך, עסקינן בחוזה שמטרתו היא בלתי חוקית, קרי - הונאה של רשות מקרקעי ישראל [ע"א 574/78 מפעל מבצע חברה בע"מ נ' אבגה חברה לתעשייה ולמסחר בע"מ, פ"ד לג(3) 712, 719 (1979); ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 18 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 09.05.2012); ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' קפלן, פסקה 16 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 24.10.2017); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 483-482 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן – גרוסקופף)]. התוצאה היא שעתירת התובעים להשבת השעבוד, אינה אלא עתירה לקיום חיוב מכוחו של חוזה פסול, קרי - יצירת זכות שלא הייתה קיימת קודם לכן [גרוסקופף, 611].