"הטעם לכלל זה נעוץ בעובדה, ש"בהעדר הבעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראָיות יריבו" (פס' 9 בע"א 5997/92 מלק נ' מנהל עיזבון הרב יהושע דויטש, פ"ד(נא)5, 1 עמ' 10).
נכון להסתפק בכמות ראיות מופחתת לשם סתירת טענה אשר נטל הפרכתה רובץ על העיזבון וגם על חליפו אחריו, כמו הנתבע .
לזאת אוסיף, כי גישה זו אף מתיישבת היטב עם אחד הרציונליים העומדים ביסוד תורת ההתיישנות, שכן אין לדרוש כי שמירת הראיות תיעשה עד אין כץ - רציונל שהינו ישים בענייננו. אין זה סביר לצפות כי בעל המקרקעין, ישמור את ראיותיו למשך עשרות בשנים, גם מתום תקופת ההתיישנות המהותית הנטענת, מהחשש שמא המשתמש יטען לזיקת הנאה והוא יצטרך להוכיח קיומה של רשות או התנגדות. שעה שהפניה להכרה בזכות קניינית זו באה באיחור ניכר יש לזקוף זאת לחובת התובע. אמנם לרוב הדבר לא מצדיק הדיפת תביעתו, אך בהחלט מהווה צידוק להקלה בעוצמת הראיות שעל בעל המקרקעין להביא כדי להרים את נטל השכנוע לקיומה של הסכמה או התנגדות.
48. ציינתי מקודם, כי התובעים הגישו חו"ד והעידו את עורכה האדריכל. עד זה הוא שמסר כי מלכתחילה תכנון הבניינים והבניה בפועל העידו על קיומה של "זיקת הנאה תכנותית". הווה אומר, התכנון והבניה, שלא יכולה להיות מחלוקת כי נעשו על דעתם ובהסכמתם של הבעלים באותם הימים של שני הבניינים 50 ו-52, מעידים על רשות המבוססת על הסכמה לשימוש משותף עוד מתחילת הדרך, הן במדגרות וגם במעברים. הוסכם כי המדרגות שיובילו מרח' הלל לרחבה המשותפת של שני הבניינים יבנו במגרש 52 וישמשו את שני הבניינים, כן הוסכם כי הירידה מהרחבה תהיה באמצעות מדרגות שנבנו מזרחית לבניין 50, וממדרגות אלו לקרקע שהוצמדה מאוחר יותר לדירת הנתבע , ומשם לדירת פיליפ ורחל.
אלו היו ההסכמות לפיהן פעלו כל המעורבים ואחריהם גם חליפיהם. לא נטען וממילא לא הוכח כי הסכמות אלו פקעו או בוטלו עם השנים; ולו כן, סביר להניח כי בעליה או דייריה הקודמים של דירת פיליפ ורחל היו מזדעקים מידית, שכן אין בפניהם דרכי גישה אחרות.
ושוב, אין לזיקת השנים תקומה במקרה שהשימוש נעשה בעקבות הסכם פוזיטיבי, בין אם להסכם זה נקבעה תקופה מוגדרת או שההרשאה שניתנה היא לתקופה בלתי מסוימת (מיגל דויטש, קניין, כרך ב, עמ' 468 (להלן: דויטש).
49. די בחו"ד האדריכל ובדבריו כדי להפריך את גישת התובעים כי השימוש שנעשה הינו נוגד. עסקינן בעדות בעלת משקל רב ביחוד משהוצגה מטעם התובעים עצמם. יתרה מכך, כפי שהקדמתי, בקביעת רף ועוצמת הראיות הדרושות להוכחת קיומה של הסכמה יש להתחשב בסיטואציה אליה נקלע הנתבע שהינה בעיקר בשל השתהות התובעים וקודמיהם.