שימוש ממושך ונוגד
45. התובעים טענו לזיקת הנאה מכח שנים. לגישתם, מאז בניית הבניינים, הדיירים ואחרים השתמשו במעברים אלה. לשם הוכחת טענתם זו התובעים העידו ארבעה עדים שהתגוררו בתקופת שונות, החל משנות החמישים של המאה הקודמת, וכולם אשרו עובדה זו. אני מאמין לעדים אלה, הם הותירו רושם חיובי ובדבריהם בפניי מסרו את האמת הידועה להם כהווייתה. כפי שהזכרתי גם אני ביקרתי במקום וראיתי במו עיניי את השבילים היצוקים מבטון, דבר שאף הוא מהווה תימוכין של ממש לטענה כי עסקינן בשימוש ממושך.
נטל השכנוע בהיקשר זה מוטל על התובעים – הרי מטרתה של טענה זו הוכחת יסוד מהותי מהעילה עליה הם סומכים, וללא ספק הוכחתה מקדמת את עניינם. עם זאת, משקל יש לייחס גם לעובדה שלבד מהכחשה כללית הנתבע לא הניח ולו בדל של ראיה סותרת. הנתבע אף לא ניסה להתמודד עם טענה עובדתית זו שגובתה בדבריהם של מספר עדים, על אף שהדבר אפשרי וזמין מבחינתו; למשל, בהזמנת רבים אחרים שהתגוררו במהלך השנים בבניינים אלו או בסמיכות להם.
46. עובדתית הוכח כי נעשה שימוש לתקופה העולה על שלושים שנה, אולם מסקנתי שונה לעניין הטענה כי שימוש זה היה נוגד. אכן לא נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש ודי בכך שבמישור העובדתי נעשה שימוש הנוגד לזכויות הבעלים . יסוד זה ניתן להוכחה בהבאת ראיות אודות קיומו של השימוש הממושך שהינו עוין לזכות הבעלות, כאשר מנגד בידי הבעלים להניח תשתית המוכיחה כי השימוש נעשה בהסכמתו או שהובעה התנגדות לשימוש. הנטל בהפרכת יסוד זה, אחרי שהשימוש הממושך והנוגד לזכויות הבעלים הוכח באמצעות ראיות התביעה, הוא מנת חלקו של הבעלים, ונראה כי במקרה זה הנטל כן הורם.
47. לפני שאנמק את מסקנתי, יש להדגיש כי הנטל הרובץ לפתחו של הנתבע בהוכחת הרשאה או התנגדות לשימוש, הינו נטל קל. מחובתו לשכנע, אך נכון להסתפק בכמות ראיות מופחתת להרמת נטל השכנוע. זאת אני אומר נוכח התנהלות התובעים עצמם וחליפיהם שקדמו להם, והכוונה לאיחור הניכר בעתירתם להכרה בזכותם לזיקת הנאה וברישומה. רק אחרי שהנתבע אבד כליל את הראיות והעדים שיכלו, לו הובאו, להוכיח כי השימוש נעשה בהסכמה או שהובעה התנגדות להמשכו של השימוש, התובעים נזכרו להגיש תביעתם זו.
העובדות היו בידיעתו של הבעלים הקודם (חסן), שעפ"י הנטען הזכות לזיקת הנאה התגבשה במשך השנים שזכויות הבעלות היו בידיו ואשר הוא, כפי שהתובעים טענו, לא עמד על זכויותיו אלו. התובענה הוגשה והטענה לזיקת הנאה הועלתה רק לאחר שהבעלים הקודם שהפרטים בידיעתו הלך לבית עולמו. בנסיבות אלו, ומאותו ההיגיון העומד מאחורי הפסיקה אשר מחייבת הנחת ראיות סגוליות כדי להוכיח טענה כנגד עיזבון :