52. סיכומם של דברים הוא, כי גם אם לא ניתן לקבוע חד משמעית שחלה ירידה במכירת מוצרי טיימינג על ידי דסקו ויעד, ברור הוא שהיקף המכירות לא צמח. מכאן גם מובנת עמדתה הביקורתית של טיימינג באשר להמשך המכירות של מוצרי DTC על ידי דסקו ויעד. היעדר הצמיחה בהיקף המכירות בשוק הישראלי של מוצרי טיימינג לצד מידע שהגיע להנהלת טיימינג מגורמים במכס הסיני ומחברת מודיעין עסקי, הם שהביאו לדרישתה החוזרת ונשנית של טיימינג לצמצום המכירות של מוצרי DTC על ידי דסקו ויעד [באשר לאופן קבלת המידע על מכירות DTC בישראל ראו: פר' עמ' 40, ש' 5-1; עמ' 42, ש' 18-7]. אייל דחה דרישה זו ועמד על קיומה של האסטרטגיה השיווקית בה נקטו דסקו ויעד: הפצה במקביל של מוצרי טיימינג ו - DTC, ביחס של 20:80. כפי ששנינו, טיימינג לא הודיעה על ביטול הסכם ההפצה עם התובעות, אלא בחרה לנקוט ב"פעולת תגמול" – מכירת אלפי מוצרים לאברבוך ובכך נמצאה כמי שהפרה את הסכם ההפצה .
53. בנסיבות אלה מתעוררת השאלה האם יש בפעולת דסקו ויעד כדי להוות "אשם תורם" להפרת הסכם ההפצה על ידי טיימינג?
דוקטרינת אשם תורם בדיני חוזים מהווה חריג לכלל הקובע שהאחריות החוזית היא אחריות מוחלטת [ע"א 3912/90EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993) (להלן – עניין EXIMIN)]. בספרו "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" הגדיר המלומד אריאל פורת את הגנת האשם התורם כ"הגנה העומדת למפר כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת התחולה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית', הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מ'חלוקת אחריות אנכית', הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים" [ראו: אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים עמ' 14-13 (תשנ"ז-1997); אריאל פורת "הגנת אשם תורם למפר – אימתי?" עיוני משפט יח 103 (1993)].
פסיקת בית המשפט העליון הכירה בכך שבמקרים המתאימים ניתן להחיל את תורת האשם התורם גם בדיני החוזים [ראו: עניין EXIMIN; עניין שמואל רונן ובפרט חוות דעתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן, בעמ' 230; ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פסקה 9 בפסק דינו של השופט ד' מינץ (פורסם בנבו, 16.07.2018)].
54. בענייננו, טיימינג לא העלתה בכתבי טענותיה הגנת אשם תורם כלפי התובעות. אלא טענה שהתובעות הפרו את הסכם ההפצה, עת מכרו מוצרי DTC בהיקף גבוה באופן ניכר ממכירת מוצרי טיימינג.
אין מניעה מלהגיע למסקנה המשפטית בדבר אשמן התורם של התובעות להפרת הסכם ההפצה על ידי טיימינג, מקום בו הונחה לפני בית המשפט תשתית עובדתית מתאימה ושעה שלצדדים ניתנה הזדמנות נאותה להידרש למסכת עובדתית זו. בכך שלא ניתנה הכותרת המתאימה לעילה המשפטית אין כדי לחסום את דרכו של בית המשפט לפסוק על פי נימוקים משפטיים שונים מאלה שהועלו לפניו [ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי, פסקה 10 בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (פורסם בנבו, 5.9.2011); רע"א 7288/12 רוזן נ' אברמוביץ, פסקה י"א בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 23.10.2012); ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, פסקה 15 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 12.07.2015)].
עם זאת, דומני כי מהות המכירה המקבילה של מוצרים מתחרים על ידי מפיץ בלעדי, צריכה למצוא את מקומה בשיקולי חלוקת הנזק, רק לאחר שתוכר אחריותה של טיימינג לנזקיהן של דסקו ויעד [גישת הנשיא א' ברק ברע"א 9488/02 חן נ' עטיה (פורסם בנבו, 23.03.2005)]. בפרט נכון הדבר בענייננו, שעה שהוברר כי הייתה הסכמה בהתנהגות מצד טיימינג למכירה בשיעור מצומצם של מוצרי DTC על ידי דסקו, כך שתרומתן של דסקו ויעד לפרימתו של הסכם ההפצה פחותה מהפרותיה של טיימינג [ע"א 1156/10 האס נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, פ"ד סו(1) 167, (2012)]. נפנה אפוא לקביעות שיעור הנזק וחלוקתו, כפועל יוצא מהממצאים בהם נוכחנו לעיל.