____________
* שם, בעמ' .652
** שם, בעמ' .658
*** שם, בעמ' .659
--- סוף עמוד 271 ---
.3שונה הייתה דעתן של השופטות בן-פורת ונתניהו. המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, קבעה, כי הכלל הינו, כי בחוב שיש לפרעו "עם דרישה" מהווה הדרישה תנאי חיוני לגיבוש הזכות לסילוק החוב. רק עם הדרישה מתגבשת עילת התביעה של הנושה. השופטת בן-פורת מציינת, כי במשפט האנגלי סטו מכלל זה לעניין חיוב כספי שסילוקו עם דרישת הנושה. סטייה זו יצרה חריג מוזר ויוצא דופן, המוגבל לעניין חוב קיים או חוב קודם. לחריג זה הכירה הפסיקה האנגלית חריג (התואם את הכלל) לגבי יחסי הבנק עם הלקוח, שחשבונו עומד ביתרת זכות (הלכת [14] joachimson). לדעת השופטת בן-פורת עלינו לאמץ בישראל את הכלל ולא את החריג הארכאי שלא נקלט במשפטנו. נקודת המוצא הינה אומד דעתם של הצדדים, ואומד דעת זה, בחוב שפרעונו עם דרישה, הינו, כי כל עוד לא באה הדרישה של הנושה, לא נוצרת עילת תביעתו כלפי הלווה. זאת ועוד: השופטת בן-פורת קרובה למחשבה, "שהדרישה צריכה להיות מלווה בקציבת זמן סביר לקיום החוב, ואילו אורך הזמן צריך להיקבע לפי נסיבותיו של המקרה הנתון"*. כתמיכה לגישתה זו מביאה השופטת את ההלכה הפסוקה, הנוגעת בצורך ליתן הודעת ביטול לשם ביטול רישיון לשימוש בנכס הזולת. לעומת זאת, מביעה השופטת בן-פרת תמיהה על דין השטרות, הקובע, כי עילת התביעה כנגד החייב העיקרי בשטר שפרעונו עם דרישה מתחילה עם הוצאת המסמך ואין צורך בדרישה. היא מצביעה על כך, כי בעוד שבשטר חוב עם דרישה מתגבשת עילת התביעה עם הוצאת השטר, הרי בשיק על האוחז להציגו תחילה ועילת התביעה מתגבשת רק לאחר שהשיק חולל על-ידי הבנק.
.4השופטת נתניהו צירפה דעתה לדעתה של המשנה לנשיא. לדעתה, הכלל עתיק היומין האנגלי, כי לעניין התיישנות, עילת התביעה בגין חוב הלוואה בר-פירעון עם דרישה קמה ללא דרישה, מיד עם מתן ההלוואה, אין בו ממידת ההיגיון. הפסיקה הישראלית קלטה את החריג לכלל - דא הלכת [14] joachimson- המתיישב עם העיקרון הנכון. הכלל עצמו לא אומץ בפסיקה, ואין לו תחולה אצלנו. "מאחר שכך ומשכלל זה לא הכה שורשים אצלנו, אף בתקופה שהופנינו אל המשפט המקובל מתוקף סימן 46לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, מדוע יהא ראוי להתקבל ללא עוררין ולהיעשות חלק מהמשפט שלנו כיום, לאחר שכבר סרה מעלינו מרותו של המשפט המקובל?"**. לדעתה של השופטת נתניהו, "אין הצדקה, שאנו ניתן ידנו לקליטתו של נטע זר ומוזר זה בקרקע המשפטית שלנו"***.