בסעיף 30 לתצהירו אמר יעקב, בהתייחס לתקופה בה נמכרו מקרקעי כפר יונה: "את מר שמריה אלרז ... בכלל לא הכרתי אותה עת, ולא ידעתי אודותיו". לעומת זאת, בעדותו בפניי אישר שהוא "שמע" על שמריה עוד בתקופת מכירת מגרשי כפר יונה, אם כי המשיך וטען שהוא פגש אותו אישית רק בפרויקט פרדס חנה: "את השם של שמריה שמעתי עוד במהלך הפרויקט בכפר יונה. אישית הכרתי אותו בפרויקט פרדס חנה" (עמ' 255 שו' 35-34).
206. מעדויותיהם של יעקב, שמריה ועו"ד אבוחצירה, עולה שדבריו אלה של יעקב אינם סבירים בעליל. אין חולק, שיעקב עבד במשרדו של אביו יוסף החל מחודש ינואר 1977, בעוד שמכירת מקרקעי כפר יונה החלה רק בסוף שנת 1997 (עדות יעקב בעמ' 256 שו' 8-7).
עו"ד אבוחצירה העיד, שהוא היה מחתים את הקונים על החוזים ולאחר מכן היה מגיע למשרדו של יוסף עם החוזים החתומים, מחתים אותו עליהם ומחזיר לקונים את החוזים החתומים. כן העיד, כי ברוב הפעמים שמריה היה זה שהלך, פיזית, למשרדי מס שבח על מנת למסור את הדיווחים על העסקאות (עדותו בעמ' 188 שו' 27-25).
יעקב סיפר שמאחר שמשרדו היה צמוד למשרדו של יוסף, הזדמן לו לראות את עו"ד אבוחצירה מגיע למשרד על מנת להחתים את יוסף על חוזי המכר של כפר יונה (סעיף 29 לתצהירו). בנוסף טען, כי הוא עזר לעו"ד אבוחצירה בדיווחים לרשויות המס על העסקאות, שכן עו"ד אבוחצירה אמר שהוא אינו יודע לטפל בכך, מאחר שהיה מדובר בנכס שנרכש בשנות השמונים והיה צורך בעבודה חשבונאית של תיאום אינפלציוני, חישובי פחת, קיזוז מס רכוש, חישובי הוצאות וכדו' (עדותו בעמ' 250-249 לישיבת יום 10.07.2018). בנוסף, טיפל יעקב בהתכתבויות ובהשגות מול רשויות המס (סעיף 28 לתצהירו) ועבור כך קיבל, 1,000-800 ₪ בגין כל חוזה.
207. לא ניתן להאמין כי במצב הדברים המתואר לעיל, היה נתק מוחלט בין יעקב (היושב במשרדו של יוסף, אליו מגיע עו"ד אבוחצירה לשם החתמת יוסף על החוזים) ובין שמריה, אשר קיבל לידיו את טפסי הדיווח למס שבח, שהוכנו על ידי יעקב. בנסיבות אלה לא ייתכן, שיעקב כלל אינו יודע על קיומו של שמריה (כגרסתו בתצהירו) או רק שמע את שמו, אך לא ראה אותו במשך 8 שנים, בהן נמכרו מגרשי כפר יונה (כגרסתו בעדותו). לא ייתכן מצב בו שמריה הוא השליח למסירת מסמכי הדיווח למס שבח, אשר הוכנו על ידי יעקב, ללא שיעקב מכיר את שמריה וללא שהם נפגשו במהלך הפעילות. ואמנם, מדברי שמריה לחוקר עולה ששניהם - יוסף ויעקב "עבדו" אתו, גם במכירת מקרקעי כפר יונה וקיבלו שלמונים בגין כל מכירה.
אמנם, עו"ד אבוחצירה העיד, באופן גורף, שיעקב לא היה מעורב כלל במכירת מקרקעי כפר יונה (עמ' 191 שו' 7), אך עדותו איננה אמינה עליי. התרשמתי, כי עו"ד אבוחצירה מוטה לטובת ברנשטיין וכי בעדותו הוא עשה כל שיכול היה על מנת לעזור להם, בלי לסבך את עצמו וסבורה אני כי גרסתו זו נועדה "להרחיק" את יעקב (שישב במשרדו של אביו, יוסף) ממכירת מקרקעי כפר יונה ומהיכרות עם שמריה כבר בשלב זה. עדותו סותרת גם את דברי שמריה לחוקר בעניין מעורבותם של יוסף ויעקב במכירת מקרקעי כפר יונה ובדבר קבלת כספים מהמכירה.
208. בנוסף, טענת ברנשטיין לפיה הייתה במשרד הפרדה "בין פועלו של יוסף לפועלו של יעקב" לא הוכחה כלל ועיקר. לא הובאה כל ראייה על האופן בו התנהל המשרד, לא מבחינת הטיפול בלקוחות ולא מבחינה כספית, על אף שבקלות יכולים היו ברנשטיין להביא ראיה כזו. יש להניח, אפוא, כי אילו הובאו ראיות כאלה הן היו פועלות לרעת ברנשטיין.
209. מכל אשר הובא בפניי עולה, כאמור, כי אין מקום להפריד בין יוסף ליעקב, לא בנוגע למקרקעי כפר יונה ולא בנוגע למקרקעי פרדס חנה. אמנם עולה מהראיות, כי יוסף "התחיל" את פרשת כפר יונה, אולם יעקב הצטרף למשרדו של אביו יוסף, החל משנת 1997. גם אם ההחלטה על מכירת מקרקעין אלה התקבלה טרם הצטרפותו, רשמית, למשרדו של אביו וגם אם יוסף היה זה שנתן, תחילה, את ייעוץ המס, ברי מהראיות, שיעקב ואביו פעלו בשיתוף פעולה, יחד עם שמריה, הן במקרקעי כפר יונה והן במקרקעי פרדס חנה, תוך שהם מחלקים ביניהם את העבודה, בין היתר על פי תפקידם בחברה ועל פי הסמכויות שקיבלו מהתובעים.
בעדותו בנוגע למקרקעי פרדס חנה, אמר יעקב שדוד וטרז הסמיכו אותו ואת יוסף, להתחיל לבדוק את הנתונים בנוגע לפרדס חנה. מיד, בהמשך, הוא ניסה להטיל את כל האחריות על אביו יוסף (אשר, כאמור, לא הגיש תצהירים ולא העיד), באמרו: "אותנו זה בעיקר את יוסף"...(עדותו בעמ' 243-242). אלא, שהראיות (כגון עדותו הוא על שיחתו עם דוד על שוויים של המקרקעין, המיילים שהוחלפו בינו לבין עו"ד פינקלשטיין בעניין ההסכמים השונים ועוד) מצביעות על מעורבות מלאה שלו במכירת מקרקעי פרדס חנה. גם מהמשך עדותו ברור שגם יוסף וגם הוא ניהלו את מכירת מקרקעי פרדס חנה (עמ' 260 שו' 18-10; עמ' 243, שו' 18-33 ועוד).
210. כן מוכיחות הראיות, כי שניהם - יעקב ויוסף קיבלו, יחדיו, שלמונים משמריה. דברי שמריה לחוקר בעניין מעורבותם של ברנשטיין וקבלת כספים על ידם, הן במכירת מקרקעי כפר יונה והן במכירת מקרקעי פרדס חנה, מהווים עדות של שותף לקנוניה. חיזוק לעדות זו נמצא בעדויות (שהתקבלו על ידי) בדבר ייעוץ המס, שהיה ייעוץ כוזב; בקבלה על תשלום סך של 807,000 ₪, ששילם שמריה ליוסף, בידיעתו של יעקב (גם אם היה זה בדיעבד, כטענתו), ללא שמי מהם דיווח על כך לתובעים; בעובדה שיעקב מיהר להודיע, בכזב, לעו"ד פינקלשטיין שמקורות חזרה בה מהעסקה; בעדותו של דוד לפיה יעקב לא יידע אותו בדבר מכירת 11 המגרשים הפרטיים לאלרז; בעדותו של עו"ד פינקלשטיין לפיה יעקב השיב לתמיהתו בעניין זה באמרו שדוד יודע על כך, שעה דוד לא ידע ועוד ועוד - הכול כמפורט בפסק דין זה.
211. ברנשטיין טוענים, כי המחיר של 288,000 ₪ ליחידה הוא המחיר היחיד עליו ידעו לגבי מגרשי פרדס חנה וכי אין ראיה שהם ידעו על מחיר אחר כלשהו, או על ההסכמים הנוספים עם מקורות ועם ס.א.ל.
לתמיכה בטענתם זו, הם מפנים לדברי שמריה לחוקר, שם אמר שמריה כי ברנשטיין לא ידעו על הרווח של 12 מיליון ₪, שצפוי לשמריה מעסקת ס.א.ל (תמליל 9 עמ' 51 אשר צוטט בסעיף 66 לעיל). זו הוצאת דברים מהקשרם, שהרי שמריה אינו אומר שם שברנשטיין לא ידעו על התרמית, או שהם לא ידעו שהוא לוקח כסף לכיסו, או שהם לא לקחו לכיסם דבר - שהם "לא בסיפור הזה", כפי שאמר לגבי עו"ד פינקלשטיין. מדבריו (לאורך כל השיחות) בהחלט עולַה, מעורבות מלאה של ברנשטיין "בסיפור הזה", של התרמית ושל הקנוניה עמו. כל ששמריה אומר בתמליל 9 עמ' 51 הוא, שברנשטיין לא ידעו מה גודל הסכום ששמריה "סידר" לעצמו. וכך אמר: "[הם] לא תיארו להם שאני עד כדי כך אקח שנים עשר מיליון בשביל עצמי". מכך לא עולה שברנשטיין לא ידעו על מעשיו של שמריה, אלא שהם לא ידעו ששמריה נוטל לעצמו סכומים כה גבוהים! שהרי, כפי שצוטט לעיל, שמריה אומר לחוקר, כמה וכמה פעמים, שברנשטיין קיבלו ממנו כסף על כל מכירה והרוויחו יפה. שמריה גם אמר לחוקר, כי ברנשטיין היו אמורים לקבל סכומים נוספים, אשר לא שולמו מאחר שהתובעים ביטלו את העסקה עם ס.א.ל.
רק על מנת להסיר ספק אבהיר, כי דברי שמריה לחוקר אינם עדות שמיעה, באשר שמריה העיד במשפט וניתן היה לחקרו על אשר אמר.
212. חוליה משמעותית בשרשרת הראיות המעידות על שותפותם של ברנשטיין במרמה ובקנוניה, עם שמריה הוא התשלום בסך של 807,000 ₪ (!), אשר שמריה שילם ליוסף (באמצעות חברת ג'וי-אל שבבעלותו המלאה של שמריה). בגין סכום זה, הוציא יוסף חשבונית מס מחודש פברואר 2011, עבור "דמי טיפול במכר מגרשים בפרדס חנה" (מוצג ת/19). ברנשטיין טוענים, כי הסכום הועבר ליוסף, לאחר שעסקת ס.א.ל הושלמה וכי הוצאת החשבונית מצביעה על כך שיוסף לא סבר שעליו להסתיר את התקבול משמריה, כלומר - הוא לא סבר שהתקבול אינו כדין.
אינני מקבלת טענה זו. להוצאת חשבונית עבור סכום המתקבל שלא כדין יכולים להיות נימוקים שונים, אך עצם הוצאתה אינו מעיד על כך שמדובר בסכום "כשר". ייאמר מיד; על פניו, תשלום כזה, שהוסתר מהבעלים, אינו יכול להיות כשר.
213. יוסף לא לקח חלק פעיל בהליך ולכן לא ניתן היה לשאול אותו מדוע קיבל את התשלום ומדוע הוצאה החשבונית - מדוע ששמריה ישלם לו סכום כה נכבד עבור "דמי טיפול" במכר פרדס חנה, כאשר שמריה הוא זה שהיה אמור "לטפל" במכר המקרקעין עבור ברנשטיין (כמיופיי כוחם של גוטמן) ולא ההיפך, ושעה שברנשטיין קיבלו את שכרם מגוטמן ולא היו אמורים לקבל שכר או תשלום נוסף, מאיש, בוודאי לא מהמתווך ששמריה.
214. גרסאותיהם של ברנשטיין ושל שמריה, באשר לסיבת התשלום, אינן עקביות ומעידות על אמירת דברי כזב. שמריה טען, שרוב הסכום מהווה תמורה בגין ייעוץ מס שנתן לו יוסף ו"רק" סך של 200,000 ₪ ניתן "לאות תודה והוקרה" על העברת הטיפול במקרקעי פרדס חנה לידיו (עדותו בעמ' 274). גם לגבי הסכום שהועבר "לאות תודה" לא היה שמריה עקבי. פעם ציין 200,000 ₪ ופעם אמר ש"אולי" נכלל בכסף הנ"ל "סכום קטן". בנוסף, שמריה טען שהסכומים של 10,000 ₪ לכל מגרש פרטי, שהוא נתן לברנשטיין (הפעם הקפיד לדבר בלשון יחיד ולומר שנתן ליוסף...) נכללו בָּסך של 807,000 ₪: "אני הבהרתי שבמסגרת התשלום שנתתי 800 ומשהו אלף ₪ זה היה חלק על העבודה וחלק היחסים שבינינו, על זה שהוא נותן לי את הפרויקטים שיווק בלעדי, ומתוך הסכום הזה, זה הסכום שאני מדבר איתו על 10,000 ₪ ליחידה, נתנו לו בעת הרכישה של 11 המגרשים. הוא קיבל 10,000 ₪ עבור כל עסקה אבל זה בתוך הסכום של ה 807,000 ₪" (עדותו בעמ' 278 משו' 34 עד עמ' 279 שו' 13-1).
מעבר לכך שהודייתו זו מעידה, כשלעצמה, על חוסר כשרות התשלום, היא תומכת במסקנה כי דבריו לחוקר היו אמת ולא התרברבות ואף מצביעה על כדאיות רכישת מגרשי אלרז, עבור אלרז.
215. לעומת זאת, יעקב (אשר העיד לפני אלרז) לא טען, כלל, כי התשלום היה עבור ייעוץ מס לשמריה. תחילה טען יעקב, כי לא הוא קיבל את התשלום, אלא יוסף ולדבריו, יוסף אמר לו שהוא קיבל את התשלום "כי שמריה רצה להודות לו על פרויקט פרדס חנה ומתוך ראייה לעתיד של שיתוף הפעולה ביניהם, בבחינת שלח לחמך על פני המים" (עמ' 247 שו' 17-15). כאשר הקשו עליו בשאלות בעניין קבלת הסכום, ענה יעקב תשובות מתחמקות והטיל את כל האחריות על יוסף בלבד, תוך שאמר: "קודם כל, אני אומר שוב, אתה אומר אתם, ואני אומר שאתה צריך להגיד שמדובר ביוסף...". עם זאת, מאחר שהוא הבין שלא יוכל להכחיש שידע על החשבונית אמר: "ידעתי, הוא עדכן אותי, אבל אני לא אחראי על מה שכתוב בתוך חשבונית מס, מה שיוסף כתב בחשבונית, אולי לבקשתו של שמריה..." (עמ' 247). בסופו של דבר, כאשר הוא נותר ללא תשובות אמר: "היחסים בין יוסף לשמריה הם לא מענייני" (עמ' 250 שו' 16-15).
כיצד הם לא מעניינו שעה שהוא ואביו יוסף עבדו יחדיו על עסקאות כפר יונה (מהעת בה נכנס יעקב למשרד) ועל עסקאות פרדס חנה, באותו משרד, בשילוב ובשיתוף פעולה ביניהם ושעה שאין חולק שבאותה תקופה הוא היה דירקטור בחברה, ואף נטל חלק פעיל בהסכמים שנעשו לגבי מקרקעי פרדס חנה - ליעקב הפתרונים!
216. יעקב טען, כי קבלת הסכום לא דווחה לחברה, מאחר שהיה זה חצי שנה לאחר העסקה עם ס.א.ל והוא עצמו לא היה קשור לעסקה ולא ראה "שמשהו שקשור במערכת היחסים שבין יוסף לשמריה שייך לחברה" (עמ' 248 שו' 19-16; עמ' 250 שו' 26 עד עמ' 251 שו' 2). מדובר בהסבר מופרך, במיוחד שעה שהוא בא מפיו של רואה חשבון, שהיה דירקטור בחברה, בעלת המגרשים.
217. לא למותר להדגיש, כי עצם אי הדיווח על סכום זה לגוטמן (ואין חולק שיוסף, יעקב ושמריה לא דיווחו על כך) מהווה ראייה, משמעותית, בדבר לקיחת שלמונים על ידי ברנשטיין ובדבר שיתוף הפעולה בין ברנשטיין לבין עצמם ובין ברנשטיין לבין שמריה, בהונאת התובעים ובהפרת חובות האמונים שחבים ברנשטיין לתובעים.
218. אכן, הייתה לשמריה סיבה להודות ליוסף (וגם ליעקב) על פרויקט פרדס חנה... טבעי שמי שאמור להרוויח 12 מיליון ₪ (מאחורי גבו של הבעלים של המקרקעין) "ישלח לחמו על פני המים" על ידי מתת לנציגי הבעלים, שאפשרו לו להרוויח סכומים כה נכבדים, בין היתר על מנת שכאשר תהא בידיהם עסקה נוספת, הם יפנו אליו. אזכיר, כי ראינו לעיל ששמריה (על פי הודאתו בפני החוקר) החל להכשיר את הקרקע לקבלת מקרקעין נוספים של התובעים, לטיפולו, עוד טרם התקבלה הסכמת התובעים למכירתם.
219. אינני סבורה שעצם הוצאת החשבונית מעידה על תום לב (כטענת ברנשטיין), בפרט כאשר כל העניין הוסתר מהבעלים, שהרי אין מחלוקת שברנשטיין לא גילו לדוד כי קיבלו סכום זה (או כל סכום אחר) משמריה. סבורה אני, שברנשטיין לא ציפו שדוד יגלה את המרמה ואת הסכומים האמיתיים אשר סוכמו בהסכמים הנוספים עם מקורות וס.א.ל, ואף לא את העובדה שהם קיבלו כספים משמריה. אכן, לא הובהר מדוע הוצאה חשבונית, שעלולה להתגלות ולחשוף את המעשה האסור, אך יכולות להיות לכך סיבות שונות. מאחר שיוסף, אשר קיבל את הסכום והוציא את החשבונית לא העיד ומאחר שיעקב השים עצמו כמי שאינו קשור לכך, לא ניתן היה לברר עניין זה. חֶסֶר זה רובץ לפתחי הנתבעים. אציין, עוד, כי העובדה שלא הוצאו (ואולי הוצאו אך לא התגלו) חשבוניות נוספות, איננה אומרת שלא הועברו כספים נוספים.
ידיעת ברנשטיין על ההסכמים הנוספים בין שמריה למקורות ולס.א.ל
220. לטעמי, עצם העובדה שברנשטיין קיבלו משמריה תשלום ובוודאי בסכום כה גדול ומשמעותי, ללא ידיעת דוד וללא שדיווחו לו על כך, לא מלכתחילה ולא בדיעבד מעידה, כשלעצמה, על שותפות של ברנשטיין עם שמריה בקנוניה ובתרמית, בניגוד עניינים ותוך הפרת חובות האמון המוטלות עליהם.
התשלום אף מהווה ראיה לכך שברנשטיין ידעו על ההסכמים הנוספים בין שמריה למקורות ולס.א.ל. זאת - בנוסף לכל האמור לעיל בעניין זה. שהרי, אם ברנשטיין לא ידעו על ההסכמים הנוספים בין שמריה למקורות ולס.א.ל, כיצד הם חשבו שמכירת המקרקעין הניבה לשמריה כספים עודפים בסדר גודל שכזה, מעבר לדמי תיווך המגיעים לו, כדי לתת להם במתנה? ומדוע שיעשה זאת? גם תשלום זה מוכיח, אפוא, כי ברנשטיין ידעו על ההסכמים הנוספים, בהם סוכם עם מקורות וס.א.ל על תשלום סכומים גבוהים, משמעותית מהסך של 288,000 ₪ למגרש, אשר הוצג בפני דוד.
על רקע זה, אין להתפלא שיעקב טען בעדותו (עמ' עמ' 262 שו' 33-29), כי הוא איננו יודע מהם דמי תיווך סבירים, שכן הוא איננו יודע "במה זה כרוך", טענה שמוטב היה לה, שלא הייתה נטענת, בוודאי לא מפי שמכר את המקרקעין בתיווכו של שמריה.
221. אין להתפלא על כך, ששמריה ניסה לעזור לברנשטיין גם בנוגע לידיעתם על ההסכמים הנוספים, והעיד שהוא לא העביר אותם לברנשטיין ושהוא לא סיפר עליהם לאיש: "... לא דיווחתי ולא היו ידועים לאף אחד. זה עניין שלי. ביני לבין הקונה [...] זה עבור העבודה שלי" (עמ' 281 שו' 12-6). אינני מאמינה לדבריו והראיות מצביעות על כך שאין זו האמת.
222. לא למותר להדגיש, שוב, כי גרסתו של יעקב, לתשלום הסך של 807,000 ₪, ללא שהדבר דווח לתובעים, מהווה, כשלעצמה, הודאה בהפרת אמונים ובהפרת חובות נאמנות הן על ידי יוסף ויעקב והן על ידי שמריה. כן אבהיר, כי אין מדובר "רק" בהפרת חובות נאמנות, אלא בתרמית ממש.
223. עובדת ידיעת ברנשטיין על ההסכמים הנסתרים עם מקורות וס.א.ל מוכחת גם בסדר הכרונולוגי ובסמיכות הזמנים בין הודעת מקורות לפיה היא עומדת על מימוש האופציה, לבין הצעת ס.א.ל (ראו סעיף 17 לעיל). סמיכות זמנים זו מצביעה על כך שהמו"מ עם ס.א.ל החל שעה שההסכמים עם מקורות היו בתוקף ומחזקת את טענת התובעים לפיה ברנשטיין ושמריה החליטו לסגת מעסקת מקורות, בשל ההזדמנות (הטובה יותר) לעסקה עם ס.א.ל.
יעקב לא היה מודיע לעו"ד פינקלשטיין, בכזב, שמקורות חזרה בה מהעסקה, לולא ידע על ההסכמים הנוספים עם ס.א.ל. לולא הסכומים הנוספים שסוכמו בהסכמים הנוספים (מעבר לסך של 288,000 עליו ידעו התובעים), לא היה לברנשטיין כל אינטרס "להחליף" את עסקת מקורות בעסקת ס.א.ל, שהרי, בהסכמים הגלויים שתיהן הסכימו לשלם סכום זהה עבור המקרקעין. ברנשטיין גם לא היו לוקחים סיכון של תביעה מצד מקורות, בגלל אי השלמת העסקה עמה. כאמור - החזרה מהעסקה עם מקורות נועדה להטיב את תנאי העסקה מבחינת שמריה וברנשטיין (אך לא מבחינת התובעים) וכבדרך אגב אפשרה לאלרז לרכוש את מגרשי אלרז (שגם בגינם קיבלו ברנשטיין, לפי עדותו של שמריה, סך של 10,000 ₪ עבור כל מגרש).
עובדות אלה תומכות, גם הן, בטענת התובעים לפיה ברנשטיין רקחו קנוניה עם שמריה - שותפם לתרמית להונות את גוטמן ולגזול את כספם.
224. ברנשטיין טוענים, כי העובדה שהתובעים לא הביאו מי מטעם מקורות או ס.א.ל, שיעיד כי לברנשטיין לא היה קשר כלשהו לפניות של שמריה אליהם כדי לקבל מחיר גבוה יותר מ- 288,000 ₪, שחלק ממנו ישולם לו במזומן פועלת לרעת התובעים.
לא כך הוא; השאלה נגד מי צריכה להיזקף העובדה שלא הובא עֵד אשר צפוי היה שיובא, איננה קשורה, בהכרח, לשאלה על מי מוטל נטל הבאת הראיות, אלא היא תלויה בשאלה לטובת איזה צד היה צפוי שהעד יעיד. הכלל בדבר אי הבאת עד תקף רק כאשר יש להניח כי אותו עד היה מעיד לטובת הצד שבחר לא לזמנו.
במקרה זה אין להניח שמישהו מחברת ס.א.ל. או מקורות, היה מעיד שהסכים לשלם כסף במזומן, מעבר לסך הנ"ל (הגלוי). מאידך - אם טענת התובעים איננה נכונה, הכיצד לא הביאו הנתבעים, דווקא, את מר בן-יהודה ממקורות שליטה, שיעיד כי דברי אסף אינם אמת וייתן הסבר כַּשֵר להסכמים הנוספים? הכיצד הם לא הביאו מי מטעם ס.א.ל שיסביר את ההסכמים הנוספים?
רכישת מגרשי אלרז - 11 המגרשים החד-משפחתיים (הפרטיים) על ידי שמריה, חגאי וורד (מגרשים מס' 111-101).
225. ביום 10.10.2011, לאחר שח.ומ.ג גילתה את מעשי המרמה שנעשו נגדה, שלחה ח.ומ.ג גם לאלרז מכתבי ביטול של חוזי המכר שנחתמו עמם, בטענות שונות לרבות טענות לתרמית, הפרת אמונים וחריגה מהרשאה, שנעשו בידיעתם (מכתבים ותגובות בעניין זה צורפו לתצהירו של חגאי).
התובעים עותרים בתביעתם לסעד הצהרתי, המצהיר כי ההסכמים עם אלרז לא השתכללו ולחילופין - כי ביטולם על ידי החברה נעשה כדין. כן מבקשים הם להורות על השבה, של צד למשנהו, של כל מה שהתקבל במסגרת החוזים (כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים).
ככל שלא ניתן להורות על השבה, מבקשים התובעים לחייב את אלרז לשלם להם את ההפרש בין הסך ששולם - 293,103 ₪ (ללא מע"מ) למגרש (340,000 ₪ כולל מע"מ) לבין המחיר על פי שמאות דרעי (615,000 ₪ ליחידה, ללא מע"מ). סכום ההפרש הנתבע + מע"מ מגיע, ליום הגשת התביעה, לסך של 376,619.50 ₪ ליח"ד.
226. לאחר ששקלתי את הראיות סבורה אני כי נוכח הנסיבות בהן נרכשו מגרשי אלרז ובהינתן המחיר הנמוך בו הם נרכשו, הרחוק מלהוות תמורה הולמת, ביטול הסכמי המכר (פרט להסכם לגבי מגרש 108, אשר נמכר לצד שלישי תם-לב, שאף לא צורף להליך זה) נעשה כדין;
עצם הרכישה של 11 המגרשים החד-משפחתיים על ידי שמריה וילדיו, שעה ששמריה היה המתווך בהם, ללא שהייתה בידיו הסכמה מראש ובכתב של הבעלים, נגועה בניגוד עניינים ובהפרת חובות הנאמנות שחב שמריה לבעלים של המקרקעין.
חגאי וורד ידעו שאביהם הוא המתווך וכפי שמוֹרוֹת הראיות - אף ידעו, כי רק בשל כך הם יכולים לרכוש את המגרשים במחיר מציאה, היינו - ידעו על הפרת חובת האמונים של שמריה כלפי הבעלים. אמנם, לא הובאה ראיה ישירה לכך שחגאי וורד ידעו על הקנוניה בין אביהם לבין ברנשטיין, אולם הובאו די ראיות נסיבתיות המוכיחות, ברמה הקרובה לוודאות, שהם יכולים לרכוש אותם רק משום שאביהם הוא המתווך ושהם רכשו אותם בידיעה שהתמורה בה הם נמכרים להם נמוכה משמעותית מערכם.
227. הראיות שהובאו בפניי מצביעות על כך שמועד רכישת מגרשי אלרז תוזמן על ידי שמריה בקפידה, תוך "התאמת" ההסכמים עם מקורות וס.א.ל להחלטתו לרכוש את המקרקעין וזאת - בשיתוף פעולה של ברנשטיין ותוך חלוקת המגרשים בין ילדיו.
ראשית חוכמה, דאגו שמריה וברנשטיין "לחסל" את אפשרות המכירה למקורות ולהציג בפני התובעים מצג לפיו הם לא הצליחו למכור את מגרשי פרדס חנה (ובכללם - את מגרשי אלרז), זאת, על אף שמקורות לא חזרה בה מהעסקה ועל אף שלא נעשה על ידם דבר וחצי דבר, על מנת לשווק את מגרשי אלרז לאנשים פרטיים.
228. על אף שביום 10.8.2010, הודיעה מקורות, שהיא עומדת על זכותה לממש את האופציה (או לקבל את הפיצוי של 2.4 מיליון ₪), כאמור בהסכם הפיצוי (כפי שפורט בסעיף 154 לעיל), שלח יוסף, כבר ביום 19.8.2010, מכתב לשמריה, בשם ח.ומ.ג, בו הודיע לו, כי בעקבות אי הצלחה בשיווק המגרשים באמצעות קבוצות רכישה הוחלט לשווקם ליחידים, כפי שנעשה במגרשי כפר יונה "בשיטת כפר יונה", כלשון המכתב (נספח ט', למוצג ת/20 - להלן: "מכתב השיווק"). כן נאמר במכתב: "... נבקש לארגן את מערך הפרסום והשיווק, כפי שסוכם בינינו בעל-פה".
אזכיר, כאן, כי עסקת מקורות כללה את כל מגרשי פרדס חנה, כולל הפרטיים, בעוד שעסקת ס.א.ל לא כללה את המגרשים הפרטיים, אשר נרכשו על ידי אלרז.
229. על פי הראיות והנתונים שהובאו בפניי, נראה כי מכתב השיווק, היה מכתב מוזמן וכוזב, שתואם בין יוסף לבין שמריה, אשר נועד "להכשיר את הקרקע" לרכישת מגרשי אלרז ולמכירת שאר המגרשים לס.א.ל, במקום למקורות. לכך קיימות שלוש אינדיקציות:
ראשית - בעת כתיבת מכתב השיווק הייתה בידי הנתבעים עסקת מקורות (שכללה את מגרשי אלרז). שהרי, מקורות בחרה לממש את האופציה, כאפשרות ראשונה (ככל שהקרקע לא תימכר לצד ג'). לפיכך, האָמִירַה במכתב השיווק, לפיה לא הייתה הצלחה בשיווק המגרשים באמצעות קבוצות רכישה, היא אמירה כוזבת בעליל.
שנית - הנתבעים עצמם טוענים, כי בשל הוראות התב"ע, (אשר היו ידועות מלכתחילה), לא ניתן לשווק את המגרשים הדו-משפחתיים ליחידים, אלא רק באמצעות קבוצות רכישה. כיצד, אפוא, נכתב במכתב השיווק שהוחלט לשווק ליחידים?
שלישית - הנתבעים עצמם מודים שלא אוּרגן ולא היה כל שיווק או פרסום, בכלל, ולגבי המגרשים החד-משפחתיים, בפרט, זאת - על אף שעל המגרשים הפרטיים לא חלה ההגבלה שבתב"ע. חרף זאת, גם לגביהם לא נערך כל שיווק או פרסום ואלרז מיהרו לרכשם, כבר ביום 26.8.2010.
230. סמיכות הזמנים, כמו גם עצם העובדה שאלרז מיהרו לרכוש את 11 המגרשים הפרטיים, ללא שנעשה פרסום וללא שנעשה כל ניסיון לשווק את המגרשים ליחידים, מצביעים על כך ששמריה ניצל את ההזדמנות, שיצרו ברנשטיין (מיופי הכוח) ושמריה, עבור שמריה ועבור עצמם (ובל נשכח את דברי שמריה לפיהם הוא שילם לברנשטיין 10,000 ₪ עבור כל מגרש שרכשו אלרז).
בנוסף, רכישת המגרשים הפרטיים (מגרשים 111-101), נעשתה בהליך מזורז ביותר, כשבוע בלבד לאחר הוצאת מכתב השיווק;
כבר ביום 26.8.2010, נחתם על ידי יעקב ועו"ד פינקלשטיין, פרוטוקול ישיבה של ח.ומ.ג, בעניין מכירת מגרשים 104,106, 107,108 בחלקה 13 בגוש 10121 לחגאי (נספח א'2 לתצהירו של חגאי). בנוסף, חתם יוסף על ייפוי כוח בלתי חוזר, בו ייפתה ח.ומ.ג את כוחו של משרד עו"ד פינקלשטיין, לבצע את העברת הזכויות במגרשים שנמכרו לחגאי (נספח א'3 לתצהירו של חגאי).
באותו יום ממש – 26.8.2010, נערכו כל שלושת חוזי הרכישה, על פיהם רכשו שמריה וילדיו - חגאי וורד, את כל המגרשים החד-משפחתיים - 11 במספר. 3 מגרשים נרכשו על שמו של שמריה ועל שם כל אחד מילדיו נרכשו 4 מגרשים.
231. זאת ועוד - ההסבר שניתן על ידי הנתבעים לרכישת מגרשי אלרז, הוא הסבר מופרך על פניו, שאיננו יכול להתקבל;
אין חולק, כי על פי התב"ע (נספח כח' לתצהירו של יעקב) התנאי למתן היתר בנייה היה אישור תכנית פיתוח לכלל השטח ובנייה מרוכזת של היחידות במגרשים הדו-משפחתיים (סעיף 16.1 לתב"ע). אזכיר, שוב, כי מגבלה זו של בנייה מרוכזת איננה חלה על המגרשים הפרטיים.
הנתבעים טוענים, כי נוכח מגבלות התב"ע, הקשיים בשיווק המקרקעין וסירובו של דוד להשקיע בהכנת תכנית פיתוח, הציע שמריה לרכוש את המגרשים הפרטיים, בטענה שהדבר יקל על קידום תכנית הפיתוח ושיווק המגרשים ועל מנת שבקופת החברה יהיה כסף לתת למועצה להתחיל את הפרויקט (עדות שמריה בעמ' 273). לטענתם, בעת רכישת מגרשי אלרז עדיין לא הייתה הסכמה עם המועצה המקומית שתאפשר הבטחת ביצוע התשתיות וללא הסכמה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה על פי תכנית המתאר.
לכן - כך טוענים הם, המגרשים הפרטיים נרכשו על ידי אלרז, כצעד שנועד להטיב את מצבם של גוטמן, נוכח כך שהניסיונות שנעשו עד אז, למכור את המגרשים, לא צלחו ועל מנת "לעורר את השוק". הסבר זה גם נמסר לעו"ד פינקלשטיין (עדותו בעמ' 320 שו' 7).
232. אין בהסברים אלה כל ממש; טענת הנתבעים לפיה הם אינם מצליחים למכור את המגרשים ולכן המכירה לאלרז נועדה "לעורר את השוק" היא עורבא פרח. היא נסתרת, מניה וביה, בהסכמים שנעשו עם מקורות ועם ס.א.ל, במו"מ עם קבוצת קליין, המעידים על כך שהייתה התעניינות רבה ורצינית ברכישת מקרקעי פרדס חנה, וכן בכך שלא נעשה כל פרסום, מכל סוג שהוא, למכירת המגרשים, לא הפרטיים ולא האחרים.
אי עשיית פרסום כלשהו צורמת במיוחד לגבי המגרשים החד-משפחתיים, נוכח כך שהם המגרשים הטובים ביותר ובעיקר נוכח כך שהשוק של מגרשים אלה (אשר הבנייה בהם אינה מוגבלת בתב"ע), הוא שוק פרטי, שונה, כפי שהסביר דגני בעדותו.
233. גם הטענה לפיה דוד לא רצה לממן את הפיתוח, ורכישת המגרשים עזרה בכך, היא טענה בעלמה. לא הוצג כל מכתב של פנייה לדוד ואף לא נטען כי נאמר לו שללא מימון הפיתוח לא ניתן למכור את המגרשים הפרטיים (טענה שהיא, כשלעצמה, לא הוכחה כלל ועיקר).
יתירה מזאת - במכתבו של מהנדס המועצה לשמריה, מיום 6.6.10 (כמעט שלושה חודשים לפני רכישת מגרשי אלרז), בעניין תשלום עבודות הפיתוח -היטלי כבישים (נספח יא' לתצהיר של שמריה), הועלו על ידי המועצה שתי אפשרויות לקידום הפיתוח בשכונה. האחת - המועצה תבצע תכנון ותכנית עבודה, כולל אומדן וכתב כמויות והשנייה - הבעלים יכינו את התכניות והן תועברנה למועצה לאישור. בהתאם - ישולמו ההיטלים. יש לזכור, כי תשלום היטלי הפיתוח הוטל על הרוכשים.
מעבר לדברים שנאמרו בעלמה, לא הונח כל בסיס לטענת נתבעים 3-1 בדבר קושי כלשהו בביצוע או במימון אחת האפשרויות. נהפוך הוא; נוכח העסקה עם ס.א.ל, ברי כי לא היה כל קושי במימון.
234. אדגיש, שוב, כי הצעת ס.א.ל "צצה" לפתע פתאום, מיד לאחר רכישת מגרשי אלרז; מכתב הצעת ס.א.ל (הנזכר בסעיף 171 לעיל) נכתב כשבוע בלבד, לאחר רכישת מגרשי אלרז.
בנסיבות אלה, לא יכול להיות כל ספק, כי בעת רכישת מגרשי אלרז, ידע שמריה על העסקה העומדת להיחתם עם ס.א.ל, שהרי לא ייתכן שעסקה כזו תתגבש בתוך ימים ספורים. זאת גם נוכח עדותו של יעקב לפיה, לפני החתימה על ההסכם עם ס.א.ל הוא שוחח עם דוד, מספר פעמים ומסר לו את נתוני העסקה (סעיף 90 לתצהירו). ברי, אפוא, שבעת רכישת מגרשי אלרז, עסקת ס.א.ל כבר התגבשה.
על רקע האמור לעיל, הטענה לפיה אלרז רכשו את המגרשים על מנת לעזור לתובעים ו"לעורר את השיווק", היא יותר ממופרכת.
235. אינני מקבלת את טענת הנתבעים לפיה דוד ידע על מכירת מגרשי אלרז לשמריה ולמשפחתו ואישר מכירה זו. יעקב טען שהוא דיווח לדוד על העסקאות עם משפחת אלרז, כולל הסכומים, הן לפני ביצוען והן לאחר מכן ושהוא מניח שגם עו"ד פינקלשטיין דיווח לו (עמ' 245 שו' 23-18). לטענתו, לדוד לא הייתה כל הסתייגות, על אף זהות הרוכשים (עמ' 246 שו' 18-15). גם סופי העידה שהתובעים ידעו, בזמן אמת, על מכירת המגרשים לאלרז ואישרו את המכירה (עדותה בעמ' 225 שו' 5-19ׂ), אולם בהמשך עדותה אישרה שהיא לא נכחה בשיחה כזו (עמ' 225 שו' 14-13), כך שאין לה ידיעה אישית, על כך. בנוסף, התרשמתי כי עדותה מוטית וכי היא מנסה לעזור לנתבעים, בכלל ולבעלה, בפרט, ולא נתתי אמון בעדותה.
מעבר לעדותו הכללית והסתמית של יעקב, לפיה הוא "עדכן" את דוד בדבר מכירת המגרשים למתווך שמריה ולילדיו (עדות שאינני מאמינה לה), לא הובאה כל ראייה לכך שדוד הסכים, שאלרז ירכשו את המגרשים הפרטיים, ובוודאי שלא היה מסכים לכך שהם יימכרו ללא כל פרסום או ניסיון למקסם את התמורה שתתקבל ממכירתם (אלא "בהנחה" של 5,000 ₪ למגרש, כפי שהעיד יעקב) ובוודאי שדוד לא היה מסכים ששמריה ישלם לברנשטיין 10,000 ₪ עבור כל מגרש פרטי שהוא וילדיו רכשו.
דוד העיד (ועדותו אמינה עליי), כי יעקב סיפר לו רק בדיעבד, על כך שנרכשו 11 מגרשים פרטיים, ללא שאמר לו שהם נרכשו על ידי המתווך שמריה וילדיו. לא למותר לציין, כי כל המסמכים בנוגע לעסקאות אלרז נחתמו על ידי מיופיי הכוח ועל ידי עו"ד פינקלשטיין וכי אין ולוּ מסמך אחד, שנחתם על ידי דוד באופן אישי. הכול נעשה מאחורי גבו של דוד וללא ידיעתו.
חוות הדעת השמאיות בעניין שווי מגרשי אלרז
236. מטעם התובעים הוגשה חוו"ד שנערכה על ידי דרעי, ליום הקובע - 24.9.12 (סומנה ח/2 - נספח 21 לתצהירו של דוד), לפיה שווי ממוצע, נטו, של כל מגרש פרטי, הוא 615,000 ₪.
המגרשים הפרטיים נמכרו לאלרז בסכום של 340,000 ₪, כולל מע"מ למגרש, לא כולל היטלי פיתוח והשבחה (293,103 ₪, ללא מע"מ).
237. הנתבעים בחרו שלא להגיש חוות דעת שנערכה על ידי שמאי מטעם, ליום הקובע ואף התנגדו למינוי מומחה מטעם בית המשפט. במקום זאת, הם בחרו להסתמך על חוות דעתה הנ"ל של בן-פורת שהוזמנה, בזמנו, על ידי יוסף ושנערכה ליום 7.1.2009 - כשנה ושמונה חודשים לפני היום הקובע (סומנה ח/4 - נספח ט' לתצהירו של יעקב).
כמו כן מבקשים הנתבעים, בסיכומיהם, לגזור את ערך המגרשים החד-משפחתיים, מחוות דעתו של דגני בנוגע למגרשים הדו-משפחתיים, שניתנה על ידו כשמאי מכריע בתביעת ס.א.ל.
238. אציין, כי בנוסף לחוות דעתה של בן פורת היו בידי ברנשטיין ואלרז, שתי חוו"ד נוספות, לגבי מגרשי פרדס חנה, שנערכו על ידי השמאים סיוון ובירנבאום. חוות דעת אלה צורפו לתצהירי הנתבעים, אך לא הוגשו כחוות דעת מומחים בתיק זה ועורכיהם לא נחקרו.
ב"כ הנתבעים הסכימו, כי מאחר שחוות דעת אלו נערכו למועדים קודמים - לסוף שנת 2005 ולחודש ינואר 2006, אין הן רלבנטיות למכירה לאלרז, שבוצעה בשנת 2010. חרף זאת, יעקב ניסה בעדותו להקנות לחוות דעת אלה רלבנטיות (עדותו בעמ' 243-242) באמרו, כי ניתן "להתרשם" מחוות הדעת וללמוד מהם נתונים. גם ורד ציינה חוות דעת אלה בסיכומיה, כאילו יש להן משמעות כלשהי, בעוד שלא כך הדבר. מדובר בניסיונות כושלים, שרק מחזקים את טענת התובעים, לפיה ברנשטיין ידעו שהמחיר שהם מציגים בפני גוטמן הוא מחיר נמוך ובלתי ריאלי.
239. מוצאת אני לנכון לחזור ולהדגיש, כי שוכנעתי שהתנהלותם של ברנשטיין, גם בהבאת נתונים, בפני דוד, מחוות דעת בלתי רלבנטיות, איננה "רק" התנהלות רשלנית, אשר הביאה למכירת המקרקעין בפחות מערכם המלא, אלא התנהלות שנעשתה בכוונת תרמית ובהונאה.
עיקרי חוות הדעת של דרעי:
240. כאמור, כל מגרשי אלרז נמכרו בתאריך 26.8.2010, בתמורה לסך של 340,000 ₪. על שם שמריה נמכרו 3 מגרשים, על שם חגאי נמכרו 4 מגרשים וגם על שם ורד נמכרו 4 מגרשים. בכולם נקבע כי היטלי השבחה ופיתוח ישולמו על ידי הקונה.
מדובר במגרשים חד-משפחתיים המסווגים, בתכנית החלה עליהם, כ"איזור מגורים א'". בתכנית נקבע, כי "הבניה תהיה מרוכזת ולא תתאפשר בניה עצמית, למעט במגרשים לחד משפחתיים", כך שהגבלת הבנייה איננה חלה על מגרשים אלה.
241. השומה נערכה על ידי דרעי לפי "גישת ההשוואה", בהתייחס לנכסים בסביבה הקרובה ולנכסים חליפיים באזורים סמוכים. הובאו נתונים להשוואה ממכרז רמ"י ב"משמרות", פרדס חנה-כרכור מתאריך 28.4.2010 בארבעה מגרשים הכוללים 119 יח"ד; משכונת "רמז" - 5 עסקאות משנת 2010.
בנוסף, הובאו עסקאות להשוואה ושומות מאזורים אלטרנטיביים "בני השוואה", על מנת להמחיש את הפרופורציות.
צוינה (בסעיף 9.3 לחווה"ד), העסקה בה מכר חגאי את מגרש 108 (הנמצא בין המגרשים שנרכשו על ידו כאמור לעיל) לעמיר ושירי צוקרמנדל (להלן: "צוקרמנדל") בתמורה של 687,582 ₪, כאשר היטל ההשבחה חל על המוכר והיטל הפיתוח - על הקונים.
נוטרלו הוצאות פיתוח סביבתיות, סבירות, שייגבו על פי חוקי העזר העירוניים. היטלי פיתוח צפויים הופחתו על פי מסמך לעניין אגרות והיטלי פיתוח, ממחלקת הגבייה של אגף ההנדסה במועצה המקומית פרדס חנה-כרכור מתאריך 5.9.11. (נספח יב' לתצהירו של שמריה). נלקח בחשבון, כי היטל ההשבחה, למועד הקובע, לכל 11 המגרשים, הוא כמיליון ₪, שהוא היטל השבחה גבוה מזה שהוטל בסופו של דבר.
בניגוד לנטען על ידי ורד בסיכומיה, דרעי לא התעלם מזכויות הבנייה המופחתות במגרש חד-משפחתי לעומת יחידה במגרש דו-משפחתי, אלא הסביר מדוע לא ניתן "לתרגם" את עסקאות ההשוואה שנלקחו על ידו במגרשים דו-משפחתיים למגרשים החד-משפחתיים באופן שעו"ד מזור הציג בפניו, עליו חזר בסיכומיה של ורד (עדות דרעי מעמ' 71 שו' 17 עד עמ' 72 שו' 9).
242. לאחר ביצוע ההתאמות הנדרשות של עסקאות ההשוואה למגרשים דנן, הגיע דרעי למסקנה, כאמור, כי שווי 11 המגרשים הוא (במעוגל): 6,750,000 ₪, כך שבממוצע, מחירו הממוצע של כל מגרש (מבין 11 המגרשים הנ"ל) הוא (במעוגל) 615,000 ₪, לא כולל מע"מ, פיתוח והיטל השבחה. דרעי ציין (כפי שמקובל לציין בחוות דעת שמאיות), כי במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, עשויה להיווצר סטייה של כ- 10% מהערכים הנ"ל, עקב שיקולים סובייקטיביים של קונה/מוכר.
עיקרי חווה"ד של השמאית בן-פורת:
243. השומה, שנערכה על ידי בן-פורת, ליום 7.1.2009 - כשנה ושמונה חודשים עובר לעסקת אלרז, איננה מתייחסת רק למגרשי אלרז, אלא לכל שטח המגורים הכלול בתכנית ש/1070, שהוא 72,756 מ"ר.
מדובר בחוו"ד לקונית ביותר ובה 4 עסקאות השוואה בלבד, של בתים בנויים. נקבע בה כי על פי טבלת איזון שנערכה על ידי השמאית עבור תכנית ש/1070, שווי קרקע ליח"ד עבור מגרשים חד-משפחתיים הוא 60,000 $ ועבור מגרש דו-משפחתי, שווי קרקע ליח"ד הוא בערך 50,000 $. מחירים אלה כוללים פיתוח.
לגבי המגרשים החד-משפחתיים (אשר כולם נמכרו לאלרז) נקבע בחוות הדעת, כי שווי ממוצע של מגרש נע בסביבות 240,000 ₪ ובהפחתת עלויות הפיתוח - 160,000 ₪, כך ששווי ממוצע של מ"ר קרקע הוא 420 ₪.
דיון בחוות הדעת ומסקנות
244. לאחר ששקלתי את האמור בחוות דעתם של דרעי ושל בן פורת, את חקירותיהם בפניי ואת טיעוני הצדדים ואף נתתי דעתי לאמור בחוות דעתו של דגני, עדיפה בעיניי חוות דעתו של דרעי, על חוות דעתה של בן-פורת. כן דוחה אני את ניסיונם של הנתבעים לגזור את שווי המגרשים הפרטיים מחוות דעתו של דגני, שנערכה רק לגבי המגרשים הדו-משפחתיים. להלן נימוקיי;
245. אפתח בכך שאציין, כי בחוות דעתו של השמאי דגני שניתנה על ידו, כשמאי מכריע, בעניין ס.א.ל, לצורך הערכת המגרשים הדו-משפחתיים, הזכיר דגני את מחיר המכירה של 4 ממגרשי אלרז וקבע, כי הם נמכרו במחיר "נמוך משמעותית ובלתי סביר ... על כן, עסקה זו, מהווה, לדעתי המקצועית, "עסקת קיצון" ולא תובא בחשבון על ידי, בשקלול שווי המקרקעין" (עמ' 48 לחוות דעתו) דגני הבהיר, בעדותו, כי אמירה זו חלה על כל המגרשים שנמכרו באותו מחיר, היינו - על כל 11 מגרשי אלרז (עדותו בעמ' 223 ועמ' 230 שו' 12-6).
246. לא אוכל, כלל, לקבל את חוות דעתה של השמאית בן-פורת, עליה נסמכים הנתבעים. זאת, הן מאחר שהיא נערכה על פי עסקאות שנערכו כמעט שנתיים לפני עסקת אלרז, הן נוכח דלוּת חוות הדעת ועדותה בפניי, אשר הייתה רחוקה מלשכנע בנכונות חוות דעתה.
חוות דעתה של השמאית בן-פורת לקונית ביותר וכוללת מספר מועט של עסקאות השוואה (4 בלבד), כולן משנת 2008 - שנתיים (!) לפני שנמכרו מגרשי אלרז. חוות דעתה נכונה, כאמור לעיל, ליום 7.1.2009 - כשנה ושמונה חודשים עובר לעסקת אלרז. חרף זאת, בחרו הנתבעים, מסיבות השמורות עמם, שלא להגיש חוו"ד מעודכנת מטעם השמאית בן-פורת (או כל שמאי אחר) ואף להתנגד למינוי מומחה מטעם בית המשפט.
247. גם תשובותיה בחקירתה שכנעוני, כי לא ניתן לקבל את האופן בו נערכה חוות דעתה ואת הערכותיה; במהלך עדותה הציגה השמאית בן-פורת פלט של עסקאות נוספות להשוואה (סומן נ/10, עמ' 159 לישיבת יום 16.3.2017, שו' 26-22). מדובר בפלט שהוצא עד שנת 2009 והוא כולל עסקאות משנים קודמות, אשר האחרונה שבהן נערכה באפריל 2008 (!). בן פורת הסבירה שמסיבה זו היא לא הביאה עסקאות אלה בחשבון (עמ' 159 שו' 21), כך שלא ברור מדוע החליטה להביאן בפניי במהלך עדותה. עוד ציינה בן-פורת, בעדותה, שהיא ביקרה בבתים, לשם ביצוע ההערכה, אך לא הביאה כל נתונים על כך (עמ' 161-160). לא ניתן להתחשב בדברים כלליים שלא הובאו נתונים בצדם ולטעמי, יש בכך כדי להחליש את משקל חוות הדעת. לא ברור, אפוא, על סמך אילו עסקאות השוואה ועל סמך איזה מידע אמרה השמאית בן-פורת בעדותה, כי המחיר בו נמכרו מגרשי אלרז הוא גבוה מהסביר (עמ' 151), מה גם שדבריה אלה סותרים את דברי השמאי המכריע דגני בחוות דעתו, לפיה עסקת המכר של מגרשי אלרז נמוכה באופן בלתי סביר ומהווה "עסקת קיצון", שאין להתחשב בה.
248. נתבעים 4-3 משווים, בסיכומיהם (סעיף יא'), את חוות דעתו של דגני לגבי מגרשי ס.א.ל, אל חוות דעתו של דרעי לגבי מגרשי אלרז, על אף שאין מדובר באותם סוגי מגרשים. לטענתם, חוות דעתו של דרעי לעניין שווי המגרשים החד-משפחתיים כוללת עסקאות השוואה, הזהות לעסקאות ההשוואה שנלקחו על ידי דגני לצורך הערכת המגרשים הדו-משפחתיים. טענה זו רחוקה מלהיות מדויקת או נכונה. אין מקום להשוות בין חוות דעת, שניתנו לסוגים שונים של מגרשים, בהסתמך על חלק מהנתונים עליהם הן נסמכות ואף דגני התנגד לכך.
249. נתבעים 3-4, טוענים עוד, כי הנתונים שנלקחו על ידי דרעי בסעיף 9.1. לחוות דעתו (ח/3) שונים, לרעת הנתבעים, מהנתונים שנלקחו לגבי אותן עסקאות השוואה, על ידי דגני בסעיף 12.1 לחוות דעתו בעניין מגרשי ס.א.ל (ח/6), שכן דגני בדק את העסקאות במשרדי מיסוי מקרקעין בעוד שדרעי לא עשה כן.
בדיקת הנתונים מראה כי לא כך הדבר. עיון בטבלה השנייה שבסעיף 12.1. לחוות דעתו של דגני מעלה, כי מאישורי מס שבח עולה, כי התמורה שהובאה בחשבון על ידי רשויות המס גבוהה ממחיר הזכייה, שהוא אשר נלקח בחשבון על ידי דרעי וכי הוצאות הפיתוח זהות.
צודקים נתבעים 4-3, בטענתם, לפיה עסקאות ביוקנעם נפסלו על ידי השמאי דגני, אשר קבע כי הן אינן בנות השוואה מבחינת מיקום ותאריכים, אולם עיון בסעיף 9.4 לחוות דעתו של דרעי (ח/3) מעלה, כי הוא ציין רק עסקה אחת כזו וגם לגביה הבהיר, כי הוא הזכיר אותה "ללא ניתוח שמאי, לשם 'פרופורציות'". ואמנם - מחירה (780,000 ₪ ליח"ד דו-משפחתית) גבוה, משמעותית, מהמחיר אותו קבע דרעי למגרשי אלרז, החד-משפחתיים. שאר העסקאות שבסעיף הנ"ל לא נפסלו על ידי דגני כבנות השוואה והן מתייחסות לפרדס חנה-כרכור ולתאריכים רלבנטיים.
לגבי עסקאות ההשוואה בעתלית, אליהן התייחס דרעי בחוות דעתו, דגני לא פסל את האופן בו פעל דרעי, אלא הסכים שניתן לערוך התאמות וציין שהוא אינו מכיר את הפרמטרים של העסקאות שנטל דרעי (עמ' 237-236). כן הבהיר דגני, כי שווי של מגרש במכירה לפרטיים גדול משוויו של אותו מגרש במכירה קבלנית (עמ' 233 שו' 18-16).
250. אמנם, בעסקאות השוואה מתאימים מגרשים דו-משפחתיים למגרשים חד-משפחתיים, על ידי הכפלה במקדם 1.2, אולם זאת, תוך התאמת שאר הרכיבים. בכל מקרה - אין מקום לקחת ערכים שנקבעו בשמאות, לגבי מגרשים דו-משפחתיים ו"לערוך" על פיהם "שמאות" לגבי מגרשים חד-משפחתיים, על ידי הכפלה במקדם. "שיטה" זו איננה יכולה להחליף חוות דעת שמאית, הנערכת לגבי מגרשים חד-משפחתיים. דגני עצמו דחה "שיטה" זו מכל וכל.
דגני הבהיר בעדותו, כי: "מגרש חד משפחתי בדרך כלל, בטח במקומות כאלה, ליחידה אחת, הוא יותר מבוקש על ידי בעלים פרטיים ולא על ידי יזם" וכן אמר, כי למגרשים חד-משפחתיים יש שוק שונה וכי: "דווקא במקומות כמו פרדס חנה אנשים מחפשים את הבתים הפרטיים החד משפחתיים. זה תלוי בנתוני השוק." (עדותו בעמ' 234 שו' 35-34 ועמ' 235 שו' 7-6 לישיבת יום 13.6.17), ללמדך על הערך השונה שיש למגרשים אלה בשוק ועל כך שיש לערוך שומה נפרדת לגביהם ולא להסיק משומה שנערכה, בנסיבות אחרות, לגבי מגרשים מסוג שונה.
דגני התעקש בעדותו שהוא אינו יכול לומר, על פי חוות דעתו בנוגע למגרש ס.א.ל, מה ערכם של מגרשי אלרז (עמ' 219 שו' 17-16). כל הנתבעים התנגדו לבקשת התובעים שהוא יכין חוו"ד לגבי שווים של מגרשי אלרז, אך, כעת, בסיכומיהם, הם מבקשים לגזור מחוות דעתו בנוגע למגרשי ס.א.ל, הדו-משפחתיים, מהו ערכם של המגרשים החד-משפחתיים, זאת - בניגוד לדבריו המפורשים של דגני אשר עמד על כך שלא ניתן לעשות זאת; כאשר הוצגה בפניו, במפורש, אפשרות לגזור את שווי החד-משפחתיים מחוות דעתו בעניין ס.א.ל, דחה דגני אפשרות זו, בתוקף (עדותו בעמ' 231) תוך שאמר, בין היתר: "יש גבול לזילות המקצוע" (עמ' 231 שו' 22).
בהמשך עדותו, שוב סירב דגני להקיש מחוות דעתו בעניין מגרשי ס.א.ל, לשווים של המגרשים הפרטיים, הסביר מדוע לא ניתן לעשות כך והבהיר את הצורך בבדיקת הנתונים הרלבנטיים למגרשים החד-משפחתיים ועריכת שמאות על פיהם. זאת - על אף שהוא אישר שכאשר משווים את זכויות הבניה למ"ר קרקע, מתקבל שווי זהה (עדותו בעמ' 238 לישיבת יום 13.6.17, שו' 14-9). בהתייחס לעסקת ס.א.ל אמר דגני שאם הוא היה עורך שמאות למגרשים הפרטיים הוא לא היה לוקח את עסקת ס.א.ל כעסקת השוואה, אם כי היא הייתה "ברקע" (עדותו בעמ' 237). בכך בלבד אין כדי לאפשר "גזירת" המחיר של המגרשים הפרטיים (מגרשי אלרז) מחוות הדעת בעניין מגרשי ס.א.ל, הדו-משפחתיים, כפי שמנסים הנתבעים לעשות.
ראו גם הסברו של דרעי, על ההבדל בשוק של מגרשים חד-משפחתיים לעומת מגרשים דו-משפחתיים ועל ההבדלים בערכם, הנגזרים מכך (עדותו בעמ' 71-70).
עוד אזכיר, כי ההפחתה בשיעור של 10%, שעשה דגני (ולא התקבלה על ידי בנוגע לעסקאות ס.א.ל) בוודאי איננה נכונה בנוגע למגרשי אלרז, שכן הוראת התב"ע בדבר בנייה מרוכזת איננה חלה על המגרשים החד-משפחתיים.
251. בנסיבות אלה יש, כאמור, לדחות מכל וכל, את ניסיונם של הנתבעים, לגזור את שווי מגרשי אלרז מחוות דעתו של דגני, אשר התייחסה למגרשי ס.א.ל, או מחוות דעתה של בן-פורת.
252. לא נעלם מעיניי, כי דרעי נטל, כעסקת השוואה, גם את עסקת המכירה לצוקרמנדל (סעיף 9.3. לשומה), אשר נערכה כשישה חודשים וחצי מאוחר יותר. למרות שדגני סבר, כי בשל המועד בו נערכה, אין להביאה בחשבון (ראו עמ' 27 לחוות דעתו ח/6), הרי שבנסיבות המקרה דנן, נוכח כך שהמכירה נעשתה על ידי חגאי בסמיכות זמנים כה קרובה לרכישת המגרש על ידו, ונוכח כך שהשווי שקבע דרעי, בסופו של דבר, נמוך מהשווי של עסקת צוקרמנדל, אינני סבורה שיש בכך כדי לפסול את חוות דעתו של דרעי, או לגרוע ממנה.
253. סופו של דבר - אני מקבלת את חוות דעתו של דרעי, לפיה שווי מגרשי אלרז הוא, בממוצע 615,000 ₪ למגרש, ללא היטל השבחה, פיתוח ומע"מ.
אבהיר, כי לא נעלם מעיניי הפער הגדול בין הערכת שווי המגרשים הדו-משפחתיים לבין הערכת שווי המגרשים הפרטיים, אולם חוות הדעת שהוגשו, כמו גם עדויותיהם של דרעי ושל דגני, באשר להבדלים המהותיים בין שני סוגי המגרשים, מצדיקים קביעות אלה.
254. הנתבעים מפנים גם לדברים שנאמרו על ידי בן פורת בנוגע לסבירות מחיר המכירה לצוקרמנדל (בעמ' 157 שו' 2 ואילך), שם אמרה כי "כאשר שוק מתחיל להיות דינמי בשכונה מסוימת, רואים הרבה עסקאות שהמחירים מתחילים לטפס בצורה מאד מהירה וייתכן שזה מסביר את מה שקרה כאן". אלא, שהציטוט אינו מלא. העדה אמרה כך: "אני יכולה להגיד שבקרקעות, השוק, הספסרות ועשיית הרווח היא מאוד גבוהה. וכאשר שוק מתחיל להיות דינמי בשכונה מסוימת, רואים הרבה עסקאות שהמחירים מתחילים לטפס בצורה מאוד מהירה, וייתכן שזה מסביר את מה שקרה כאן, רואים את זה בהמון שכונות מתפתחות, או בשכונות שאושרה תכנית מתאר ואז אנשים מבינים שהאזור הזה הולך להיות אזור מגורים".
בנסיבות המקרה דנן, דברים אלה פועלים לחובת הנתבעים ולא לזכותם. חוות דעתה של בן פורת ניתנה, כאמור, שנה ושמונה חודשים לפני רכישת מגרשי אלרז, כך שהיא לא הייתה רלבנטית, למועדי העסקאות דנן ואין לי ספק שברנשטיין וגם שמריה היו מודעים לכך. אקדים את המאוחר ואומר כי, לטעמי, חגאי וורד ידעו והבינו שלאחר שהאזור הוכשר לבנייה למגורים, המגרשים הפרטיים "ייחטפו" והם יוכלו להרוויח מכך כסף רב. לכן מיהרו לרכוש את המגרשים (11 במספר!), ללא שנעשה כל פרסום למכירתם וללא שנעשה ניסיון כלשהו לשווקם לאנשים פרטיים, כל זאת - ביודעם שהם רוכשים את המגרשים במחיר נמוך בהרבה מערכם האמיתי, במחיר "מציאה".
ידיעת חגאי וורד ואחריותם
255. אין כל אפשרות לדעת ולהוכיח מה היו חילופי הדברים בין שמריה לילדיו בנוגע לרכישת המגרשים. ברי כי איש מהם לא יאמר, בגלוי, שהוא ניצֵל את העובדה ששמריה קיבל לידיו את המקרקעין על מנת לשווקם ועשה בהם כבתוך שלו, בניגוד עניינים ותוך הפרת אמונים.
256. ורד טוענת בסיכומיה, כי "העד המרכזי" של התובעים, שהוא - לשיטתה, דוד, לא ידע את העובדות הבסיסיות הנוגעות לרכישת המגרשים על ידה. מה הרבותא בכך? הרי ברור שכך הדבר, שהרי הרכישה נעשתה מאחורי גבו של דוד, ללא ידיעתו (הדבר נכון גם לגבי טרז). לפיכך, ברי שדוד וטרז לא יכולים היו להעיד, מידיעתם האישית, לגבי נסיבות רכישת המגרשים על ידי אלרז ולא בכדי, כאשר דוד נשאל שאלות בעניין זה הוא הפנה לעורכי דינו (עדותו בעמ' 87). הראיות בדבר רכישת המגרשים, לרבות ידיעתם של שמריה, חגאי וורד ואחריותם, אינן מצויות בעדויותיהם של דוד או של טרז, אלא בראיות אחרות שהובאו בפניי, כמפורט בפסק דין זה.
257. מעשי הרמייה של שמריה, ידיעתו והבנתו מוּּכָחִים מכל האמור לעיל ובכלל זה - מדבריו לחוקר. את מהות ידיעתם של חגאי ושל ורד יש, כאמור, להסיק מהראיות ומהנסיבות, מהן עולה, כי שמריה היה זה שהחליט לנצל את ההזדמנות ולרכוש את המגרשים וכי הוא שיתף בכך את ילדיו, תוך שהם "מחלקים" את המגרשים ביניהם, מתוך מודעות לפסול שבמעשה.
לגבי חגאי וורד, הובאו בפניי די ראיות (אם כי נסיבתיות, בעיקרן) לכך שהם לא רכשו את המגרשים באופן "עצמאי" (כפי שהם טענו), אלא כי הרכישה של כל 11 המגרשים נעשתה על ידי שמריה ו"בניצוחו". כן מוכיחות הראיות, כי חגאי וורד ידעו היטב שההזדמנות לרכוש את המגרשים "נקרתה" על דרכם רק משום שהמתווך הוא אביהם ורק משום שהוא שולט בעניינים. אין לי ספק שהם ידעו והבינו, כי רק משם כך הם יכולים לרכוש את המגרשים במחיר מציאה וכן, כי לא ייתכן שבעלים סביר היה מסכים למכור להם את המגרשים באופן זה ובמחיר נמוך מערכם הריאלי, היינו - המגרשים נרכשו על ידם בידיעה על הפרת חובות אמון, לכל הפחות על ידי שמריה.
258. יש לציין, בהקשר זה, כי שמריה שם עֵינוֹ גם על 5 מגרשים דו-משפחתיים, אותם רצה לרכוש; כפי שפורט לעיל, בהסכם ס.א.ל השני ניתנה לשמריה אופציה לרכוש 5 מגרשים דו-משפחתיים, (לבניית 10 יחידות צמודות קרקע) וס.א.ל הייתה אמורה לשאת בכל תשלומי המס המוטלים על המוכר בגין מכירתם לשמריה, למעט היטל השבחה, היטל פיתוח ומס רכישה. בהסכם הנ"ל נקבע, כי חמשת המגרשים הדו-משפחתיים, יימכרו לשמריה, בני משפחתו, או חברה שבשליטתו (סעיפים 14 ו- 17 להסכם ס.א.ל השני). לא למותר להזכיר, כי גם במקרקעי כפר יונה רכשו שמריה ובתו ורד, 3 מגרשים (שמריה רכש מגרש אחד וורד רכשה שניים), ללמדך, על נוהגו של שמריה וילדיו לרכוש מגרשים במקרקעין בהם שמריה משמש כמתווך.
אמנם, צודקת ורד בטענתה לפיה שני מגרשי כפר יונה אותם רכשה אינם על הפרק בתביעה זו, מאחר שהתובעים לא תבעו ממנה דבר בנוגע אליהם. אמנם, היא איננה צפויה לחיוב כלשהו בנוגע למגרשים אלה, אולם לעצם רכישתם יש משמעות ראייתית בתמונה הכוללת. כך, במיוחד, שעה שעיון בחוות דעתו של דרעי, לגבי מגרשי כפר יונה (ח/3), מעלה כי לגבי שתי היחידות שרכשה ורד במקרקעין אלה (מספר 20 ברשימה שבטבלה מס' 1 ל-ח/3), קיים הפרש שווי (לרעת התובעים) בסך 215,024 ₪, שהוא ההפרש הגדול ביותר, מכל הפרשי המחיר שנמצאו על ידי דרעי, לגבי מגרשי כפר יונה.
גם עדותה של ורד לפיה בעשרים השנים האחרונות היא עשתה כעשר עסקאות נדל"ן (עמ' 308 שו' 35-33), אשר כולן הומלצו על ידי אביה, שהוא "בקי בתחום הנדל"ן" (עדותה בעמ' 306), מצביעה על "השיטה" בה נקטו אלרז.
259. השיטה הנ"ל, של רכישת מגרשים ביוזמתו של שמריה, מתוך מקרקעין בהם הוא משמש כמתווך, ובמחירי "מציאה" - במחיר "חבל על הזמן", "בזול", כלשונו של שמריה, ברורה גם מדברי שמריה לחוקר. בדבריו לחוקר אמר שמריה שהוא רכש את כל 11 המגרשים הפרטיים וכן שהם נרכשו על ידו במחיר מציאה: "... קניתי את זה במחיר חבל על הזמן. חוקר: מחיר טוב? שמריה: נו מה? אני אמרתי לו תשמע, אם אני לא, לא אקנה אז, אז מי יקנה בזול? אני צריך לקנות (תמליל 7 עמ' 70 ש' 22-18).
כשהוא דיבר (בשיחה נוספת) על מגרשים אלה אמר שמריה, שוב, שהוא לקח את כל המגרשים הטובים ביותר: "פרדס חנה. לקחתי את כל המגרשים הבונבוניירות, הבודדים. חוקר: כן? שמריה: בטח (נשמע צוחק)" (תמליל 9 עמ' 15 שו' 1-24). דברים אלה מבהירים כי (בניגוד לטענת ורד בסיכומיה), שמריה אמר לחוקר שהוא לקח את כל המגרשים החד-משפחתיים ולא רק שלושה מהם. בעובדה שהמגרשים חולקו בין חגאי וורד, אין כדי להפחית ממשמעות הדברים - ששמריה קנה בזול ושיתף את ילדיו במציאה.
ורד הפנתה בסיכומיה לדברים שאמר שמריה לחוקר, מהם עולה שהמגרשים הפרטיים שייכים לו ולילדיו. בתמליל 7 עמ' שו' 11, שם אמר שמריה "אני והילדים יש לנו שמה עשר יחידות בפנים" (היה זה לאחר המכירה לצוקרמנדל). בהמשך אמר: "שילמנו" את כל הכסף ו"העבירו לנו את החזקה" ובתמליל 9 עמ' 41 שו' 24-20, אמר: "ארבע זה של הבת. באופן אישי יש לי שש". הנה כי כן - שמריה שיתף בהזדמנות גם את ילדיו והעובדה שבסופו של דבר הם אלה שרכשו את המגרשים (בין במימון שלהם ובין במימון אביהם, או בעזרתו) איננה משנה דבר לעניין זה.
260. אין משמעות של ממש לשאלה אם חגאי וורד שילמו על המגרשים מכספם, או אם שמריה מימן את הרכישה. מסקנותיי לא היו משתנות גם אם היה מוכח, בראיות, שחגאי וורד שילמו מכספם הם עבור כל המגרשים שהם רכשו על פי החוזים עליהם חתמו, שהרי גם אדם המנצל הזדמנות כזו יכול לשלם על הרכישה מכספו הוא. אולם, העובדה שהובאו ראיות חסרות (ורק על ידי ורד) ולא הובאו ראיות המעידות כיצד שמריה וחגאי שילמו עבורם, על אף שאין ספק שראיות אלה נמצאות בידי הנתבעים, תומכת במסקנה לפיה הייתה זו "עסקה משפחתית".
חגאי טען שהוא מימן את רכישת המגרשים במשכנתא בסך של 1.5 מיליון ₪ שהוא לקח על וילה שהייתה לו בפרדסיה (עמ' 300 שו' 5). ורד טענה שהיא שילמה 400,000 ₪ בשיק, במעמד החתימה ושאת יתר הסכום שילמה מחשבונה, תוך שעשתה שימוש בכספים שהיו בידיה ממכירת נכס בהרצליה (עדותה בעמ' 304 שו' 16), אותו מכרה ביולי 2010. לדבריה, חלקה בנכס שנמכר בהרצליה, היה כ- 1,200,000 ₪, כאשר מסכום זה היא שילמה כמה עשרות אלפי שקלים עבור מס שבח (עמ' 303). אולם, ראיות על התמורה שהתקבלה מהמכירה הנ"ל לא הובאו.
שמריה וחגאי כלל לא הביאו ראיות בדבר האופן בו הם שילמו עבור המגרשים ובמסמכים שהגישה ורד, יש ראיה לעירוב כלשהו בינה לבין חגאי. לתצהירה של ורד צורפו 4 חשבוניות/קבלות מס, שהוצאו על שמה (נספח 6 לתצהירה). עיון במסמכים אלה מעלה, כי במעמד החתימה על חוזי אלרז (ביום 26.8.2010), שולם סך של 400,000 ₪ מחשבון בבנק לאומי ובקבלה, שהוצאה על ידי ח.ומ.ג, נכתב: "צ'ק ע"ח רכישת מגרשים בפרדס חנה" ע"ס "700,000 ₪". בשורה נוספת הופחת סך של 300,000 ₪ ונכתב: "העב-בנקא. איחוד התחשבנות עם אלרז חגאי" (חשבונית מס' 5495, קבלה מס' 8610).
חשבונית/קבלה נוספת (מס' 5541/8677) ע"ס 300,000 ₪, מצביעה על העברה בנקאית מחשבון בבנק הפועלים. שתי החשבוניות/קבלות הנוספות, ע"ס 100,000 ₪ ו- 560,000 ₪, שולמו בשיקים שנמשכו על בנק לאומי. כמובן שאדם יכול להחזיק מספר חשבונות בנק, אולם לא הוכח למי שייכים החשבונות ולא הובהר פשר ההעברה (על אף שהשאלה מי שילם עבור המגרשים הייתה שנויה במחלוקת).
261. אמנם, כאמור, אין משמעות לשאלה אם חגאי ו/או ורד שילמו, בסופו של דבר, על המגרשים מכיסם, אך הערפול שנקטו אלרז בעניין זה ואי הבאת הראיות, משליכים על מהימנותם.
בהקשר לכך מעניינת אמירתו הנ"ל של שמריה (בתמליל 9 עמ' 41 שו' 24-20) לפיה שישה מגרשים הם שלו וארבעה הם של ורד, אמירה התומכת לכאורה במסקנותיי דלעיל בדבר "הרכישה המשפחתית". המייל בעניין שינוי בחלוקת המגרשים בינו לבין חגאי, ששלח יעקב לעו"ד פינקלשטיין, ביום 24.8.2010 (הדף השלישי בנספח כט' לתצהירו של יעקב), בצירוף חוזים מתוקנים, לעניין החלוקה בין שמריה לחגאי, מחזק את המסקנה דלעיל.
262. כאמור, גם העיתוי של רכישת מגרשי אלרז מצביע, כשלעצמו, על כך ששמריה ניצל את ההזדמנות לרכישת המגרשים ושיתף בהזדמנות זו גם את ילדיו; התכנון שאִפשֵר (כלפי חוץ) את רכישת המגרשים על ידי אלרז ברור מהמפורט לעיל; כאמור - שמריה וברנשטיין החליטו שלא לאפשר למקורות לממש את הסכם האופציה; מיד לאחר מכן שלח יוסף לשמריה את מכתב השיווק; לא נעשה כל שיווק או פרסום וכשבוע בלבד לאחר המועד בו נכתב מכתב השיווק, רכשו אלרז את כל המגרשים הפרטיים.
263. כל האמור לעיל מחזק גם את הראיות בדבר הקנוניה בין ברנשטיין לבין שמריה ומצביע, ביחד עם שאר הנסיבות, על נכונות טענת התובעים לפיה חגאי וורד "קפצו על המציאה", כשהם יודעים ומבינים את משמעות הדברים וערים להפרת האמונים ולחוסר כשרותה של הרכישה.
שהרי, אין זה מתקבל על הדעת שבתנאים רגילים, ללא "מידע פנים" וללא "הנחה" משמעותית במחיר, יקבלו אנשים פרטיים, החלטה לרכוש ארבעה (!) מגרשים בבת אחת. בוודאי שאין זה מתקבל על הדעת שכל אחד מילדיו של שמריה, החליט, בנפרד, משיקוליו שלו, לרכוש בדיוק ארבעה מגרשים. ואמנם, חגאי העיד שהם (הוא שמריה וורד) ישבו והחליטו "מי ייקח מה" (עמ' 299 שו' 10-9). גם העובדה שנרכשו כל המגרשים הפרטיים מצביעה על הבנת אלרז, כי מדובר ב"מציאה".
גם העובדה ששמריה שילם לברנשטיין 10,000 ₪ עבור רכישת כל אחד מהמגרשים הפרטיים (כפי ששמריה עצמו אמר לחוקר ואף הודה בעדותו בפניי), מצביעה על אינטרס של שמריה גם ברכישת 8 המגרשים שרכשו חגאי וורד. לא ייתכן שהוא עשה כן, כלומר - שילם לברנשטיין 80,000 ₪ עבור 8 מגרשים אלה (בנוסף ל- 30,000 ₪ ששילם עבור המגרשים שהוא רכש), ללא ידיעת ילדיו.
264. העובדה שהמגרשים נרכשו על ידי שמריה ו"חולקו" בינו לבין ילדיו, עולה גם מהסכם הרכישה של חגאי ומהתייחסותו, בעדותו, למספר המגרשים שהוא רכש; חגאי העיד שאביו שאל אותו כמה כסף הוא יכול לארגן והוא השיב 4 מגרשים (עמ' 302 שו' 14). לדבריו, מלכתחילה היה מדובר שהוא ירכוש 4 מגרשים והוא עמד על עדותו זו גם כאשר הוצג בפניו כי התמורה הכתובה בסעיף 5.1 להסכם הרכישה (במילים בסוגריים) היא מיליון ועשרים אלף ₪, סכום המתאים לרכישת שלושה מגרשים ורק בספרות נכתב כי התמורה היא 1,360,000 ₪ - המתאימה לארבעה מגרשים (עמ' 302 שו' 20-16).
דברי חגאי, בעניין זה, אינם דברי אמת; חוסר האמת שבדברי חגאי הנ"ל, עולה באופן ברור וחד משמעי, מהמייל הנ"ל (הנזכר בסעיף 261 לעיל), ששלח יעקב לעו"ד פינקלשטיין ביום 24.8.2010, יומיים בלבד לפני החתימה על הסכמי אלרז (הדף השלישי בנספח כט' לתצהירו של יעקב), שם מודיע יעקב לעו"ד פינקלשטיין, בהתייחס להסכמי המכר של שמריה וחגאי (ורד איננה נזכרת שם): מצ"ב חוזים מתוקנים של הנ"ל [שמריה וחגאי - ת.ש.נ.] בעקבות שינוי פנימי ברכישת המגרשים בתוך המשפחה שלהם". הנה כי כן, ברור כי תחילה נערך הסכם לפיו חגאי רוכש 3 מגרשים ויומיים לפני החתימה שונה החוזה לרכישת 4 מגרשים. ברי כי שינו את הסכום בספרות, אך שכחו לשנותו במילים. עדותו של חגאי, בעניין זה שהוא, לכאורה, שולי ביותר, פוגעת קשות באמינותו ומצביעה על ניסיון להסתיר את הדרך בה נרכשו המגרשים על ידו, את הסיבה האמיתית לרכישתם, את נסיבות הרכישה ואת "מצב הידיעה" שלו.
265. חיזוק נוסף לכך שהמגרשים נרכשו, כולם, "בניצוחו" של שמריה מצוי בקיומו של אישור, מטעם ח.ומ.ג, על תשלום היטל ההשבחה על מגרשים אלה וקבלת שיפוי על כך מבני משפחת אלרז (ללא הפרדה ביניהם). האישור נחתם על ידי יעקב ביום 4.5.2011 (נספח ג' לתצהירו של חגאי).
266. מבלי שיש צורך שאדרש לגופן של טענות ורד לגבי סכסוך בינה לבין אביה ולגבי הסתרת דברים ממנה (אשר ממילא לא הוכחו), אני דוחה טענות אלה, על הסף, בשל חוסר הרלבנטיות שלהן למועד רכישת המגרשים על ידה, מה גם שפרט לדבריה לא הובאה כל ראייה לסכסוך כלשהו.
267. על מנת להמחיש את "עצמאיות הרכישה" על ידם, טענו חגאי וורד, בעדותם, שהם ערכו בדיקות לגבי המגרשים לפני שהחליטו לרכוש אותם.
ורד טענה שהיא בדקה את העסקה במשך שבוע-שבועיים (עמ' 302 שו' 14-13), אך כשהתבקשה לומר אילו בדיקות עשתה, לא ידעה להשיב ואמרה שהיא הייתה אז "טירונית יחסית" (עמ' 305 שו' 2-1). תשובה זו תמוהה נוכח טענתה לפיה היא עשתה, עד אותה עת, כעשר עסקאות נדל"ן; אם עשתה אותן "דרך" אביה ללא בדיקה, מדוע בדקה (כדבריה) בדיקה כה יסודית במקרה זה ואם עשתה אותן לאחר בדיקה, היא איננה "טירונית"... בנוסף, מעדותה התברר שהיא כלל לא ראתה חוות דעת שמאיות בטרם החליטה לרכוש את המגרשים, גם לא את חוות הדעת שהיו בידי שמריה באותו זמן (עמ' 305-304).
268. נראה, כי לא בכדי לא טרחה ורד לבחון את המגרשים שרכשה, בטרם רכישתם (כפי שעושה כל רוכש נדל"ן סביר). מבחינתה, לא הייתה סיבה שתעשה זאת, מאחר שהיא ידעה היטב כי מדובר במחיר מציאה וכי היא תוכל להרוויח עליהם לא מעט (כפי שידע גם אחיה חגאי). ערה אני לדבריה לפיה בכל העסקאות שעשתה היא מעולם לא ביקשה הערכת שמאות לרכישת מגרש (עמ' 304 שו' 34-32), אולם סביר שגם בעסקאות האחרות היא ידעה שאביה דואג לכך שהיא תרכוש את המגרשים במחיר "טוב".
אמנם, היא לא נשאלה, במפורש, מה התייחסותה לכך שאביה הוא המתווך בעסקה ואם ידעה שבזכותו היא רוכשת את המגרשים בזול ואף לא נשאלה על מעורבותו של עו"ד פינקלשטיין, אולם די בשאלות שנשאלה ובתשובות שנתנה, כמו גם בשאר נסיבות העסקה, כדי להצביע על כך שאת הרכישה יזם ולמעשה גם הוביל, אביה, תוך שהיא מודעת לנסיבות הרלבנטיות ולמשמעותן.
269. חגאי אמר, בעדותו, שלקח לו חודשיים לבדוק אם כדאי לו לרכוש את המגרשים (עמ' 299-298) וכי הוא לא רכש מגרשים לפני כן. עוד אמר, כי אביו המליץ והוא עצמו חשב שהעסקה טובה וכי אם היא טובה למגרש אחד, היא טובה לארבעה והוסיף: "ואם יש לי את הכסף, למה לא להרוויח כמה גרושים" (עמ' 300 שו' 19-6). לדבריו, נשאר לו רווח נטו של 180,000 ₪. עוד אמר, כי "כל אידיוט" יודע שברגע שקרקע הולכת לבנייה ומציבים שלטים, המחירים מתחילים לעלות וכך אמר: "אני זיהיתי הזדמנות. זה כמו שאנשים אחרים בכל מקום בארץ, קונים מגרש ואחרי פרק זמן קצר פתאום מוכשר לבנייה והערך של המגרש קופץ, אין כאן משהו חריג. אני זיהיתי שזאת העסקה שאני עושה, בגלל שהקרקע תהפוך להיות עם היתרי בנייה ואפשר יהיה לבנות, סביר להניח בסבירות מאוד גבוהה שאני אוכל להרוויח כסף בעסקת מכירה עתידית לכן גם עשיתי את העסקה כי כל העסקה הייתה במטרה לבוא ולהתפרנס מהעסקה בצורה כזו או אחרת. ואני חושב שזה בסדר גמור" (עדותו בעמ' 301 שו' 31-17).
הזדמנות זו היה מזהה כל קונה סביר! אלא, שכפי שכבר הובהר, ברנשטיין ושמריה נמנעו מפרסום המגרשים הפרטיים וממתן הזדמנות לרוכשים פרטיים לרכוש אותם במחיר מלא. במקום זאת - מיהרו אלרז לרכוש את כל המגרשים החד-משפחתיים, לגביהם שימש אביהם כמתווך.
270. חגאי וורד נפגשו ושוחחו ביניהם על המגרשים. חגאי עצמו אישר זאת, אם כי טען שהוא דיבר אתה "בדרך אגב" (עמ' 302 שו' 31-26). אינני יכולה להעלות על דעתי מצב בו הם לא דיברו ביניהם על ההזדמנות הטובה "שנפלה" לידיהם, "להרוויח כמה גרושים" בלא פחות מאשר ארבעה מגרשים, כל אחד (בנוסף לשלושת המגרשים שרכש אביהם).
סבורה אני, כי גם חגאי וגם ורד היו מודעים היטב לעובדות ולנסיבות הנ"ל. הם ידעו שהם רוכשים מציאה ואף ידעו והבינו, כי רכישה זו איננה "כשירה" וכי המגרשים נמכרים להם במחיר זה "בזכות" אביהם, המצוי בניגוד עניינים ו"בזכות" ברנשטיין, כנציגי החברה, המשתפים פעולה עם אביהם.
271. למען הזהירות אציין, גם אם רכישת המגרשים נעשתה על ידי ורד ו/או על ידי חגאי, "רק" תוך עצימת עיניים, יש לראותם כמי שידעו, שכן עצימת עיניים כמוה כידיעה ממשית. ראו: ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל - רוזנבאום (1992) בע"מ נגד מדינת ישראל – משרד התעשייה, המסחר והתיירות (9.10.2018). המינימום הנדרש לצורך היסוד הנפשי בעבירת מרמה והפרת אמונים הוא מודעות ברמה של עצימת עיניים - ע"פ 3517/11 אילנה שמשון נ' מדינת ישראל (6.3.2013). אם כך - גם לעוולה אזרחית של מרמה, בוודאי שדי בעצימת עיניים. ראו גם ע"א 2664/90 פרידה פרלוב נ' יואלי נסימי פ"ד מח(1) 787 (8.2.1994) פסקה 10 (להלן: "עניין פרלוב").
272. הנתבעים מנסים להיתלות בכך שעו"ד פינקלשטיין לא התנגד למכירת המגרשים לאלרז, דבר המצביע, לטענתם, על כך שגם הוא לא סבר שיש עם כך בעיה כלשהי ומכך - לשיטתם, יש להסיק שמדובר בעסקה כשירה ובמחירי שוק סבירים. נטען, כי אם עו"ד פינקלשטיין לא התנגד לעסקאות, מדוע היה על ברנשטיין או על חגאי וורד להתנגד להן?
ברנשטיין טוענים, כי עצם ידיעתו ונוכחותו של פינקלשטיין שהיה, החל מיום 2.10.2008, אחד ממנהלי העיזבון של מריה - בעלת מניות בחברה (נספח ז'1 לתצהירו של יעקב), מקימה את ידיעת החברה ומתן הרשאה על ידה למכור את המקרקעין לשמריהו ולילדיו.
273. לא כך הדבר; ידיעת עו"ד פינקלשטיין על עצם העסקה, ללא ידיעתו על הקנוניה והמרמה, אינה יכולה לגבש הסכמה של החברה למכירה מגרשי אלרז, מה גם שכאשר בוצעה המכירה לאלרז, מקרקעי פרדס חנה כבר חולק העזבון וכל שנותר לעשות הוא העברת הרישום.
274. עו"ד פינקלשטיין, אשר איש אינו טוען שהיה חלק מהמרמה, העיד, שהוא העלה בפני יעקב תמיהה הכיצד נמכרים המגרשים לשמריה ולילדיו, אך סמך על תשובתו של יעקב, שהיה איש אמונם של גוטמן (עדותו מעמ' 329 שו' 19 עד עמ' 330 שו' 3). גם אם היה על עו"ד פינקלשטיין לגלות יותר ערנות לנסיבות המכירה ולניגוד העניינים בו היא נעשית וגם אם הוא התרשל בכך שלא בדק את העניין, על כל היבטיו ואף לא טרח ליצור, אישית, קשר עם דוד על מנת להודיע לו על כך ולהסביר לו את המשמעויות, והסתפק בתשובתו של יעקב לפיה דוד יודע ומסכים, הנתבעים אינם יכולים להיבנות מכך. רשלנותו של עו"ד פינקלשטיין איננה יכולה לשמש מגן לשמריה ולילדיו ואין הם יכולים להיתלות בה על מנת להסיר מעל עצמם את האחריות למעשיהם.
טענת הנתבעים לפיה הדברים הנ"ל לא נכתבו בתצהירו של עו"ד פינקלשטיין, איננה נכונה. בסעיפים 216-215 לתצהירו, הוא מספר שיעקב התקשר אליו ביום 22.8.2010 ואמר לו שהוחלט שאלרז ירכשו 11 מגרשים וכי הוא עדכן את דוד (סעיף 215 לתצהירו). עוד הוסיף עו"ד פינקלשטיין, בתצהירו, כי הוא שאל את יעקב מדוע אלרז רוכשים 11 מגרשים ויעקב הסביר לו, כי מכירת המגרשים אינה מתקדמת וכי מכירת המגרשים לשמריה תעורר את השוק ותביא להתעניינות ברכישת מגרשים מהחברה. כן ראו עדותו של עו"ד פינקלשטיין בעמ' 320. כאמור, איש הקשר עם דוד, לעניין מכירת המגרשים היה יעקב ולא הייתה לעו"ד פינקלשטיין סיבה לחשוד שיעקב לא עדכן את דוד ולא קיבל את אישורו.
275. עוד אציין, כי העובדה שהמחיר נראה לעו"ד פינקלשטיין סביר איננה אומרת שהוא אכן היה סביר. עו"ד פינקלשטיין איננו שמאי מקרקעין ועל פי עדותו, הוא לא עשה עסקאות מקרקעין באותו אזור. עו"ד פינקלשטיין טיפל בצד המשפטי של העסקאות. הוא לא היה מיופה הכוח למכור את המקרקעין ולא עליו היה מוטל לבדוק את ערכם של המקרקעין. יעקב עצמו העיד, שתפקיד זה היה מוטל על ברנשטיין, והם אלה שמעלו בתפקידם.
לא עו"ד פינקלשטיין הוא "שומר הסף" (כטענת ורד בסיכומיה), בכל הנוגע למכירת המגרשים, לאופן בו הם שווקו ולמחירים בהם הם נמכרו. ברנשטיין היו "שומרי הסף", הם אלה שהיו ממונים ואמונים על שיווק המגרשים ועל מכירתם והם אלה אשר שיתפו בעניין את אלרז, על מנת שיעשה זאת במקומם. ברנשטיין הם שהציגו את המחיר בפני דוד והיו אנשי הקשר של דוד למכירת המגרשים, אולם הם רקחו קנוניה עם שמריה ואף קיבלו שלמונים לכיסם, כפי שמצביעות הראיות שפורטו לעיל.
276. נוכח כלל הנסיבות, כפי שנפרשו בפניי בראיות שהוצגו, אין לי כל ספק, כי הסיבה לרכישת המגרשים על ידי אלרז לא הייתה רצון להטיב עם גוטמן, אלא רצון להטיב עם עצמם, על חשבון גוטמן וכי גם ברנשטיין היו מודעים לכל זאת ועשו יד אחת עם שמריה.
277. דברי עו"ד פינקלשטיין לפיהם חגאי וורד גילו בקיאות בכל הקשור למגרשים, אינם סותרים את העובדה שהיוזמה לרכישת כל 11 המגרשים הייתה של שמריה, אשר שיתף בעניין זה את ילדיו, תוך חלוקת המגרשים בין שלושתם (כפי שאמר חגאי בעדותו). למעשה, ההיפך הוא הנכון; הבקיאות שגילו חגאי וורד (ככל שגילו בקיאות), מחזקת דווקא את טענת התובעים לפיה חגאי וורד ידעו והבינו שהם רוכשים את המגרשים "בהזדמנות", כפי שחגאי העיד, לגבי עצמו.
278. כאמור, הראיות נגד חגאי וורד הן, בעיקרן, ראיות נסיבתיות, אך ראיות נסיבתיות יכולות לבסס קביעה בדבר ידיעתו של אדם גם בדין הפלילי. מקל וחומר, שדי בהן לקביעת ידיעה בדין האזרחי, בו רמת ההוכחה פחותה: "על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות... במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והריהי משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית" - ע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' בן-ברוך, פ"ד לה(1) 589, בעמ' 592). ראו גם דברי כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"פ 2333107 תענך נגד מדינת ישראל (12.7.2010), פסקה 142: "היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירה של מרמה והפרת אמונים הוא מודעות בפועל, או עצימת עיניים לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה. די שהעובד יהיה מודע ליסודות העובדתיים-פיזיים של הפרת האמונים. אין צורך במודעות סובייקטיבית לפסול שבמעשה. המשמעות הנורמטיבית של המעשים אינה ניצבת כדרישה לענין היסוד הנפשי".
279. סבורה אני שהראיות מוכיחות את אחריותם של חגאי וורד כלפי התובעים, גם במידת ההוכחה הגבוהה יותר, הנדרשת בנסיבות העניין. ההסבר היחיד הסביר והאפשרי לראיות ולנסיבות שהוכחו לעיל, הוא ידיעתם של חגאי וורד על הפרת האמונים;
חגאי וורד ידעו שאביהם הוא המתווך במכירת המגרשים ולכן ידעו וחייבים היו לדעת, כי רכישת המקרקעין על ידו ועל ידם, נגועה בניגוד עניינים ובהפרת חובת נאמנות שחב שמריה לבעלים. הם גם ידעו שהם רוכשים את המגרשים לא ישירות מהבעלים, אלא באמצעות מיופיי כוח. אין חולק, שחגאי וורד לא באו כרוכשים עקב פרסום כלשהו (שלא היה), אלא אביהם שמריה היה זה שהביא להם את העסקה. נוכח כך ובנסיבות המפורטות לעיל היה על חגאי וורד לדעת, ולדעתי - הם אף ידעו בפועל, שהם יכולים לרכוש את המגרשים במחיר מציאה, אך רק מאחר שאביהם הוא המתווך וכי לולא זאת הם לא היו יכולים לרכוש את המגרשים במחיר זה, אלא במחיר גבוה הרבה יותר.
280. עצם נוכחותם של יעקב ועו"ד פינקלשטיין במעמד החתימה על הסכמי אלרז, איננה נותנת, בהכרח, "תו כשרות" לעסקה, שהרי, כאמור, התופעה של מכירת מקרקעין בהעדר הבעלים, תוך הונאת הבעלים, היא תופעה ידועה (ראו, בענייננו, את מכתבו של עו"ד יגיל לדוד ואת פרשת עמר). כמו כן, עובדה היא, שיעקב ויוסף לקחו חלק במרמה.
דווקא בנסיבות שפורטו לעיל, עצם נוכחותם של ברנשטיין ושל עו"ד פינקלשטיין במעמד החתימה לא יכולה הייתה לכסות על חוסר כשרות העסקה. חגאי וורד אף לא טענו שהם העלו שאלה כלשהי, בפני ברנשטיין או בפני עו"ד פינקלשטיין, בנוגע לנסיבות הבעייתיות בהן הם רוכשים את המגרשים ואין חולק שהם לא עשו כל ניסיון לברר אם הבעלים יודע ששמריה וילדיו רוכשים את המגרשים ובאיזה מחיר, ולא ניסו לדבר בעצמם עם הבעלים.
281. בשולי הדברים אציין, כי טענות התובעים נגד חוזי אלרז אינן מהוות טענה בעל פה נגד מסמך בכתב (כפי שטוענת ורד בסיכומיה). טענה בעל פה נגד מסמך בכתב, איננה חלה במקרה בו מדובר בטענת תרמית. הטענה איננה כי סוכם אחרת ממה שכתוב; הטענה היא, כי מה שסוכם ונכתב בחוזה לא היה מסוכם ונכתב לוּ דוד היה יודע כיצד ועל ידי מי נרכשים המגרשים. במקרה דנן, מאחר שמיופיי הכוח של הבעלים, אשר חתמו, בשם הבעלים, על החוזים ועל המסמכים עשו כן במרמה, ללא ידיעת הבעלים וללא הסכמתם, חתימתם, בשם הבעלים, אינה מונעת מהבעלים להעלות את הטענות אשר העלו.
282. כאמור, חגאי אמר, בבירור, שהוא הבין שיש בידיו הזדמנות מופלאה להרוויח "כמה גרושים" וברי כי חשב שמדובר בהרבה גרושים, שהרי הוא רכש ארבעה מגרשים, שאחד מהם הוא מיהר למכור ברווח משמעותי;
ואמנם, כבר ביום 7.3.2011 - כשישה חודשים וחצי בלבד, לאחר הרכישה (שנעשתה ביום 26.8.2010) מכר חגאי את אחד המגרשים שרכש (מגרש מס' 108), לצוקרמנדל, בתמורה ל-687,582 ₪. על פי תנאי החוזה (נספח 20 לתצהירו של דוד), היטל פיתוח ומס רכישה ישולמו על ידי הרוכשים ואילו מס שבח, היטל השבחה ומס רכוש, ישולמו על ידי המוכר.
חגאי אמר, שהוא הרוויח מהמכירה לצוקרמנדל, סך של 180,000 ₪ נטו (עדותו בעמ' 301 שו' 18-17), היינו - לאחר ניכוי תשלומים אשר אינם נכללים בחישוב ערך מקרקעין, כגון שכ"ט עורך דין, מס רכישה, מס שבח וכו', כך שכבר מדבריו ברור, כי הפרש השווי גדול הרבה יותר מסכום זה.
283. זאת ועוד - העובדה שחגאי הצליח כל כך מהר למצוא קונה לאחד המגרשים (ובמחיר גבוה, משמעותית, מזה שהוא עצמו שילם עבורו) מצביעה, גם היא, על מופרכות טענותיהם של ברנשטיין ושל שמריה בדבר קושי לשווק את המגרשים בשל השלב בו היה הפרויקט מצוי. אמנם, מדובר בהפרש זמן של כחצי שנה, אולם לא חל שינוי בעובדות שכולן היו ידועות כבר בעת רכישת המגרשים על ידי אלרז. ממילא לא נטען ואף אין כל ראיה לכך שהתובעים האיצו בנתבעים 3-1 למכור את המגרשים, וכזכור - לא נעשה כל שיווק או פרסום.
284. אני דוחה, אפוא, את טענתם של חגאי ושל ורד לפיה רכישת המגרשים על ידם הייתה רכישה "עצמאית", לחלוטין, ללא שידעו דבר על נסיבות מכירתם ועל ערכם, ללא שידעו והבינו, כי מדובר במחיר נמוך, משמעותית, משווי השוק, במחיר "מציאה" שאינו יכול להתקבל על הדעת, כמחיר סביר וללא שהבינו את משמעות נסיבות הרכישה וקובעת, כי חגאי וורד רכשו את המגרשים תוך שהם מודעים היטב לכך שהם רוכשים אותם "בהזדמנות", בנסיבות המהוות ניגוד עניינים והפרת חובות נאמנות.
ביטול חוזי מגרשי אלרז
285. כאמור, בנסיבות המפורטות לעיל, היו התובעים זכאי לבטל את חוזי אלרז, כפי שאף עשו בפועל. בין היתר - בשל תרמית והטעייה במחדל של החברה על ידי ברנשטיין - שלוחיה, בנוגע לשווי המקרקעין וכן בשל התרמית, ניגוד העניינים והפרת חובת הנאמנות, שלהם ושל שמריה כלפי החברה, בכך שהם התקשרו בהסכמי אלרז, בתנאים ובנסיבות הנ"ל ותוך ששמריה שילם לברנשטיין וברנשטיין קיבלו משמריה, טובת הנאה בסך של 10,000 ₪ למגרש. עוד קבעתי, כי אין זה סביר שחגאי וורד לא ידעו על תשלום זה.
286. כפי שהבהרתי לעיל, ברנשטיין ושמריה הטעו את התובעים, הן במעשה והן במחדל, שהרי הטעייה, על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) היא גם "אי גילוין עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". ראו: ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ (6.6.2011) (להלן: "עניין כהן") שם, פסקה 14.
על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), הפרת חובת הגילוי מקנה לצד הנפגע, זכות לבטל את החוזה בהודעה בכתב, שתינתן תוך זמן סביר מהעת בו גילה הנפגע את ההטעיה וכך עשו התובעים. כאשר נעשית תרמית, המקנה עילת ביטול וכאשר מופרת חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12(א) לחוק החוזים, קמה לנפגע גם זכות לפיצויים, בדרך כלל - פיצויי הסתמכות, היינו - על המפר להביא את הנפגע במקום בו הוא היה לולא התרמית, לולא ההפרה (עניין כהן, פסקה 16).
יש לציין, כי ברירת הביטול מוענקת לצד הנפגע מהתרמית וכי מדובר בברירה רחבה ביותר, אשר חלה גם אם מצג השווא נעשה בתום לב. ראו, בעניין זה דברים שנאמרו בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' (1992) (להלן - "פרידמן וכהן"), בעמ' 784: "ברירה זו מוענקת בצורה הרחבה ביותר. היא חלה לא רק במקרי מצג שווא שנעשה במרמה אלא אף במקרי מצג שווא שנעשה בתום לב. הסעיף איננו מציג כל דרישה לגבי מצבו הנפשי של המטעה ואין הוא מציג כל דרישה בדבר אשם או רשלנות מצידו". על אחת כמה וכמה, כך הוא בענייננו, מקום בו מדובר בתרמית מכוונת, שטובת הנאה בצדה, לכל הנתבעים.
287. בחתימתם על החוזים בשם החברה, תוך הפרת חובת הנאמנות שלהם כלפי החברה וקבלת שלמונים עבור החוזים, חרגו ברנשטיין מההרשאה שניתנה להם למכור את המקרקעין ולכן, על פי סעיף 56(א) לחוק החברות, אין לפעולה תוקף כלפי החברה " אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב) או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע, ולא היה עליו לדעת, על החריגה או על העדר ההרשאה" (בענייננו קבעתי כי גם חגאי וורד ידעו וכי בוודאי היה עליהם לדעת).
פעולה כזו נבחנת גם על פי דיני השליחות (אשר בחוק השליחות ובפקודת החברות). מקום בו עולה סתירה ביניהם, גובר הדין הספציפי של חוק החברות. - ע"א 4670/03 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא ברק (13.12.2006).
גם בחוק הנאמנות מצויות הוראות דומות. סעיף 14 לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 קובע, כי "... פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלה ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות".
כאמור, מכירת מגרשי אלרז נעשתה בתרמית ותוך הפרת חובות נאמנות שחבים ברנשטיין כלפי החברה, עקב ייפויי הכוח שניתנו בידיהם ותפקידיהם בחברה ותוך הפרת חובות נאמנות המוטלות על שמריה, כשלוח ולכל הפחות - כמתווך, כלפי הבעלים.
288. חגאי וורד הם "צד שלישי", אולם בנסיבות ענייננו, השתכנעתי, כאמור, שהם ידעו ובוודאי שהיה עליהם לדעת על החריגה מההרשאה. "הדגש הוא על חזותה החיצונית של ההרשאה בעיניו של הצד השלישי, וזאת מטעמים של הגנה על אינטרס ההסתמכות שלו" ככל שהצד השלישי היה תם לב וככל שפעולת השלוח נחזתה להיות כשירה בעיניו, על פי המצגים שהוצגו, לא ייפגעו זכויותיו - ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ (6.1.2011).
גם במקרה בו נמצא, כי רכישת מקרקעין נעשתה תוך הפרת חובות נאמנות וכי הצד השלישי שילם תמורה בלתי הולמת עבור הנכס, נקבע כי יש הצדקה לעשות שימוש בסמכותו של בית המשפט, לפי סעיף 14 לחוק הנאמנות ולבטל את העסקה - ע"א 8506/15 יעקב ריכטר ואח' נ' בנימין כהן ואח' (14.10.2018). ראו גם: פרידמן ושפירא "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מהדורה שלישית (2017), כרך ב' עמ' 813-812).
289. בענייננו, הראיתי כי חגאי וורד לא היו תמי לב וכי הם ידעו על חוסר כשרות העסקה ועל כך שלא ייתכן שהבעלים מודע לכל פרטי העסקה והוא מסכים לה. חרף זאת, הם נקשרו בעסקאות, המקפחות את התובעים ומעשירות, שלא כדין, את כיסיהם של חגאי וורד.
290. לאור כל האמור לעיל, יש בסיס לטענת התובעים לפיה העסקאות עם אלרז כלל לא השתכללו. בכל מקרה ולכל הפחות, היו התובעים זכאים לבטל את מכירת 10 מגרשי אלרז שנותרו בידי הנתבעים 5-3, כפי שעשו, ויש לתת תוקף משפטי לביטול זה. אותו דין חל, כאמור, גם לו היה מדובר "רק" בעצימת עיניים מצד חגאי וורד.
תוצאת הביטול היא השבה של מה שקיבלה החברה מידי אלרז, בכפוף לזכות קיזוז העומדת לחברה, של הסכומים בהם חויבו אלרז על פי פסק דין זה.
פיצוי עבור מגרש צוקרמנדל
291. ערה אני לכך, שהמכירה לצוקרמנדל נעשתה כשישה חודשים וחצי לאחר רכישת המגרש על ידי חגאי, אולם בשים לב לנסיבות המכירה לחגאי, לרבות העובדה שלא נעשה כל ניסיון לשווק את המגרשים החד-משפחתיים, סביר להניח, בוודאות גבוהה, כי לוּ היה נעשה פרסום, היה צוקרמנדל (או קונה אחר) מגיע בעקבות הפרסום והיה משלם את המחיר ששילם צוקרמנדל לחגאי.
התובעים לא ביקשו פיצוי בגובה ההפרש בין המחיר ששילם חגאי עבור המגרש ובין המחיר ששילם לו צוקרמנדל, אלא עתרו לחיוב חגאי בהפרש שבין המחיר שחגאי שילם לח.ומ.ג עבור המגרש (סך של 340,000 ₪, כולל ההיטלים) ובין שווי המגרש על פי הערכתו של דרעי.
חישוב סכום ההשבה
292. אין חולק, כי היטל ההשבחה למגרש הוא בסך של 66,000 ₪ וכי היטל פיתוח, למגרש בשטח של 250 מ"ר, הוא בסך של כ- 55,000 ₪. לפיכך, היטל הפיתוח למגרש בשטח ממוצע של 380 מ"ר (הוא השטח הממוצע של מגרש ממגרשי אלרז), הוא כ- 83,000 ₪. כדי להביא את הסך של 615,000 ₪, למגרש (ללא מע"מ וללא היטלי השבחה ופיתוח - כפי שנקבע על ידי דרעי בחוות דעתו) לאותו בסיס עם הסכום בו נמכרו מגרשי אלרז - 293,103 ₪ ללא מע"מ, כולל היטלי השבחה ופיתוח), יש להפחית, מהסך של 615,000 ₪, את היטלי ההשבחה והפיתוח שסכומם המצטבר הוא 149,000 ₪ (66,000 ₪ עבור היטל השבחה ו- 83,000 ₪ עבור היטל פיתוח). מתקבל סך של 466,000 ₪ למגרש (615,000 פחות 149,000), במקום 293,103 ₪, אשר שולם על ידי אלרז. ההפרש בין הסכומים (466,000 פחות 293,103) הוא סך של 172,897 ₪ למגרש, המהווה כ- 28% מהשווי כפי שהוערך על ידי דרעי. כך - בחישוב ממוצע של מגרשי אלרז.
מאחר שיש הבדלים בשטחם של מגרשי אלרז ומאחר שעסקינן במגרש הספציפי שנמכר לצוקרמנדל, יש להביא בחשבון את הנתון המדויק של היטל ההשבחה החל על מגרש זה. מאחר ששטח המגרש שנמכר לצוקרמנדל הוא 391 מ"ר, היטל ההשבחה הוא בסך 86,000 ₪ - 3,000 ₪ יותר מהחישוב הממוצע של היטל השבחה למגרש. לפיכך, יש להפחית מההפרש הנ"ל, 3,000 ₪ ולקבוע, כי ההפרש בין הערכת דרעי את שווי המגרש שנמכר לצוקרמנדל ובין התמורה ששולמה לברנשטיין הוא סך של 169,897 ₪.
כאמור, התובעים מבקשים כי אחייב את חגאי בהחזר ההפרש בין המחיר בו הוא רכש את המגרש ובין הערכת השווי של דרעי ולכך בוודאי שהם זכאים. לפיכך יש לחייב את חגאי להשיב לח.ומ.ג, סך של 169,897 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום בו נמכר המגרש לצוקרמנדל (7.3.2011). נכון להגשת התביעה (11.9.2014) מגיע סכום זה לסך של 187,920 ₪.
293. כמעט שאין צורך לציין, כי אין לכלול בהתאמה שבין המחירים, הוצאות כגון מס רכישה, שכ"ט עו"ד שמשלם הקונה וכו' (עדותו של דגני מעמ' 222 שו' 31 עד עמ' 223 שו' 1). בניגוד לטענת ורד, ברלינר לא אישר בעדותו (בעמ' 205-204) כי הוצאות אלה מצטרפות למחיר המכירה, אלא אמר שם "כל תשלום שהקונה לוקח על עצמו והיה אמור לחול על המוכר, מצטרף לשווי המכירה". תשלום מס רכישה, דמי תיווך ושכ"ט עו"ד בגין הרכישה, וכו' הן הוצאות אשר הקונה אמור לשאת בהן ולכן אין הן מצטרפות למחיר המכירה.
אינני מתעלמת מהמיסים ששילם חגאי עבור רכישת המגרש (מס רכישה) ומיסים שייתכן ששילם בגין המכירה לצוקרמנדל, אולם מיסים אלה שולמו על ידו עקב מעשי המרמה ולכן אין מקום להפחיתם.
היבטים משפטיים
294. לאחר שפרשתי את מעשיהם של הנתבעים, ניתן לדון כעת, בקצרה, בהיבטים המשפטיים של העוולות המיוחסות להם ולאחר מכן - להשלים את הדיון באחריותם. דיון בהיבט המשפטי של הפרות חובות הנאמנות ייעשה, בהמשך, במסגרת הדיון באחריותם של נתבעים 3-1.
העוולות - תרמית וגזל
295. לב לבה של תובענה זו הוא, כאמור, עוולות תרמית וגזל שביצעו ברנשטיין ושמריה כלפי התובעים (בנוסף להפרות אמונים). דומה כי מהאמור לעיל עולה, בבירור, כי מעשיהם של ברנשטיין ושל שמריה מגבשים את העוולות הנ"ל, עד שכמעט אין צורך לומר דבר מעבר לכך. עם זאת, פָּטוּר בלא כלום אי אפשר ולכן אתייחס לכך בקצרה.