302. עוולת הגזל, מוגדרת בסעיף 52 לפקודת הנזיקין, הקובע כי:
"52. גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת".
מהאמור לעיל עולה, כי ברנשטיין גזלו את המקרקעין מהתובעים וביחד עם שמריה מכרו אותם לאחרים (כולל לשמריה וילדיו). בכך שללו הנתבעים את המקרקעין מהתובעים (אשר לא חפצו למכרם) וכן גזלו מהתובעים חלק מערכם הריאלי, תוך שהם נטלו לכיסם סכומים נכבדים ביותר. אין ספק כי זהו גזל.
עשיית עושר ולא במשפט
303. נטילת חלק מהתמורה שהתקבלה עבור המקרקעין לכיסם של ברנשטיין ושמריה וכן רכישת 11 המגרשים הפרטיים על ידי שמריה וילדיו, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. עילה זו מתקיימת בצדן של שאר עילות התביעה ואינה נשללת על ידי קיומן. ראו, למשל, ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה פ"ד מב(1) 221; ע"א 290/80 ש.ג.ם חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד לז(2), 633.
מהעובדות שנקבעו על ידי לעיל, ברי כי מדובר בהתעשרות שלא כדין, שכן הנתבעים שילשלו כספים לכיסיהם, על חשבונם של התובעים, ואין צורך לחזור על כך. לפיכך (ככל שהדבר מתייחס לחוזים שלא בוטלו), על הנתבעים להשיב את שווי התעשרותם, כקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.
אחריותו של שמריה
304. שמריה אינו מכחיש שהוא נטל כספים לכיסו בעסקאות כפר יונה ופרדס חנה, אך טוען שלא נטל אלא מה שמגיע לו עבור התיווך והשיווק של המקרקעין. הוא אף מאשר שעל פי ההסכמים בינו לבין מקורות וס.א.ל הוא היה אמור לקבל סכומים משמעותיים, מעבר ל- 4 מיליון ₪, שהוא מודה שכבר קיבל בעסקת ס.א.ל.
לטענתו, מעת שגוטמן קיבלו את התמורה לה הסכימו, עבור כל יחידה, כל מה שהוא יכול לקבל מעבר לכך - שייך לו. וכך אמר בעדותו: "הסכום הזה הוא ענייני עם הקונה. אם הקונה רוצה לתת לי 100 מיליון מה זה שייך למחיר הקרקע. מחיר הקרקע היה ריאלי, היה מחיר מלא, נמכר מעל לשווי השוק, מר גוטמן לא נפגע כהוא זה מזה. ואם מישהו מעריך את העבודה שלי בסכום גבוה, זה ביני לבינו" (עמ' 281, שו' 24-27).
305. דומה שמופרכות טענה זו, ברורה על פניה;
אמנם, דוד הבהיר שהוא אינו מוכן לשלם דמי שיווק או תיווך וכי התשלום בגין כך יחול על הרוכשים, אולם אין בכך כדי לתת רשות לברנשטיין ו/או לשמריה למכור את המקרקעין בסכומים הגבוהים בעשרות אחוזים מכך ולחלוק ביניהם כל סכום שיקבלו מעבר לסך של 288,000 ₪.
כך הדבר, גם אם הסך של 288,000 ₪ ליח"ד היה משקף מחיר סביר ובוודאי שכך הוא - שעה שהמחיר הראוי של המקרקעין היה גבוה, משמעותית, מכך. ככל שברנשטיין ו/או אלרז, יכולים היו להשיג תמורה גבוהה יותר עבור המקרקעין (תוך הבנה מול הרוכש שהרוכש משלם דמי תיווך בשיעור המקובל) היה עליהם לרשום תמורה זו בחוזים ובוודאי שהיה עליהם לגלות זאת לגוטמן. כבר ראינו כי, בפועל, הם נהגו אחרת.
306. אני דוחה את הטענה לפיה שמריה היה זכאי לסכומים כה גבוהים בשל כך שהוא קידם את המקרקעין. אמנם, מהמסמכים שהוגשו עולה, כי שמריה היה מעורב בקידום המקרקעין, אולם יש לזכור ששינוי התב"ע במקרקעין, גם בכפר יונה וגם בפרדס חנה, היה פרי יוזמה של הרשויות המקומיות, אשר אף מימנו את ההליכים וכי עמר היה זה שהשביח את מקרקעי כפר יונה, אשר נמכרו ליחידים ואילו החוזים לגבי מגרשי פרדס חנה נעשו עם חברות יזמיות.
במקרה דנן ברי מהראיות, כי הסכומים אשר מקורות שליטה וס.א.ל היו אמורים לשלם לשמריה על פי ההסכמים אשר הוסתרו מגוטמן לא היו דמי תיווך או דמי ייזום, אלא סכומים שנגזלו במרמה מהחברה - בעלת המקרקעין. גם אם כלולים בהם דמי תיווך (בשיעור מקובל), אין לכך משמעות לענייננו, גם משום כך שמהראיות שהובאו אין כל ספק שהסכומים (המגיעים לעשרות אחוזים משווי המכירה שהוצג בפני גוטמן) הם סכומים עליהם הוסכם במרמה.
307. נוכח הממצאים שנקבעו על ידי לעיל, אחריותו של שמריה כה ברורה עד כי דומה שאין צורך לומר עוד דבר. עם זאת אומר, כי גם בחינת העובדות בהן מודה שמריה, היינו - לקיחת כספים, שאינם רשומים בחוזים, מרוכשי מקרקעין בכפר יונה; אי גילוי לתובעים על ההסכמים הנוספים שהוא חתם לגבי מקרקעי פרדס חנה עם מקורות ועם ס.א.ל והסכומים שהוא היה אמור לקבל בגינם ורכישת מגרשי אלרז, מעידות, כשלעצמן, על כך ששמריה פעל בניגוד עניינים והפר, הפרות גסות וחמורות, את חובות תום לב, ההגינות והנאמנות, בהן הוא חב כלפי התובעים. שמריה עשה בעניין זה כבתוך שלו, בשיתוף פעולה על ברנשטיין, אשר אפשרו זאת ואף נטלו כספים לכיסם.
שמריה - שלוח או "רק" מתווך?
308. לטעמי, לא ניתן לראות בשמריה נושא משרה בחברה (כטענת התובעים). שמריה היה מתווך ומשווק המקרקעין (הן במקרקעי כפר יונה והן במקרקעי פרדס חנה) ועל אף הכוח הרב שניתן בידיו על ידי נושאי המשרה בחברה, אינני סבורה שניתן לראות אותו עצמו, כנושא משרה.
309. עם זאת, בנסיבות העניין סבורה אני כי ניתן לראות בו שלוח. הפסיקה חלוקה בשאלה אם מתווך (או משווק) הוא שלוח של הבעלים, שכן מהותה של השליחות הוא מתן כוח לשלוח לבצע פעולה משפטית עבור הבעלים ולהתחייב בשמו; פעולותיו של השלוח מחייבות ומזכות את הבעלים (בהסתייגויות מסוימות, הקבועות בחוק השליחות). אמנם, על פי המסמכים, בידי שמריה לא היה, לכאורה, "כוח" לחייב את הבעלים, אולם יש לזכור שהוא זה שניתנה לו בלעדיות מוחלטת ויד חופשית לגבי מכירת המגרשים; הוא ערך בדיקות בנוגע למקרקעין; איתר רוכשים פוטנציאליים; ניהל עמם את המשא ומתן; גבה מהם כספים והעביר לברנשטיין חלק מהכספים שנגבו, שלא כדין.
העובדה שבהסכם ג'וי-אל נכתב שהוא לא יתחייב בשם הבעלים, אלא אם הדבר יאושר מראש על ידי הבעלים או בא כוחו, או כי את שכרו יקבל מהקונים ולא מהבעלים, איננה מפחיתה מהכוח שניתן לשמריה על ידי ברנשטיין, שפעלו כנציגי הבעלים. אישור מראש על ידי בא כוח הבעלים אינו מפחית מכוחו, שכן בא כוח הבעלים הוא יעקב, אשר פעל בשיתוף פעולה עם שמריה, תוך תרמית והפרת חובות אמון כלפי הבעלים.
גם על פי ייפויי הכוח מיום 19.8.2009 (מסמך "ד" במוצג ת/20) ניתנה לשמריה הרשאה "לנהל מו"מ עם קונים פוטנציאליים למכירת מקרקעי פרדס חנה, לצורך הגעה להסכמות וסיכומים שיובאו לאישור הנהלת החברה". גם כאן נכתב כי יש צורך באישור החברה אך, כאמור, יעקב היה דירקטור בחברה וחתם על פרוטוקולים של החברה.
310. בנסיבות אלה, נוכח הכוח הרב שנתנו ברנשטיין בידי שמריה והאופן בו הוא פעל, יש, לטעמי, לראות בשמריה שלוח ולכן חלות עליו החובות הקבועות בחוק השליחות. אמנם, הכוח ניתן בידי שמריה על ידי מיופי הכוח של הבעלים, תוך מרמה כלפי הבעלים, אולם, עד שהתגלו מעשי המרמה הוא פעל, לכאורה, בשם הבעלים ופעולתו הייתה פעולת שליחות. ראו, לעניין זה, את פסק דינו של כבוד השופט בנימין ארבל בת"א (נצ') 4532-02-12 תוגלילי נכסים בע"מ נ' יעקב טסלר (14.8.2014) (להלן: "עניין טסלר") שם, פסקה 33.
311. כך או כך, במקרה דנן אין חשיבות רבה לשאלה אם שמריה היה שלוח. בין אם ניתן לראות בשמריה שלוח של הבעלים ובין אם לאו, חב שמריה חובות תום לב וחובת נאמנות, כלפי הבעלים של המקרקעין, גם מכוח חוק החוזים (חלק כללי) וגם מכוח חוק המתווכים.
חובות אמון
312. הלכה היא, כי חובת אמון היא חובה רחבה, הקיימת בין צדדים, שעה שא' נותן לב' כוח ושליטה על עניין הקשור אליו. זאת - גם אם אין ב' רשאי להתחייב בשם א'. "עיקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נותנים לאחד כוח ושליטה על זולתו.... על כן הוא חל ביחסי שלוח-שולח, שכן השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בשם השולח [...] רשימת המצבים בהם קיימים יחסי אמון, אינה סגורה והריהם מתקיימים 'במגוון רחב של יחסים משפטיים'" - ע"א 817/79 קוסוי נגד בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ (9.7.1984). חובת נאמנות "קיימת במגוון רב של יחסים ואינה מוגבלת רק ליחסי שולח ושלוח" - ע"א 2664/90 פרידה פרלוב נ' יואלי נסימי פ"ד מח(1) 787 (8.2.1994).
במקרה דנן, לא יכול להיות כל ספק, כי נוכח הפעולות שביצע שמריה, חב שמריה חובת אמון לתובעים וכי פעולותיו בוצעו בניגוד עניינים ובהפרת אמון. השלכת אי גילוי כל העובדות על החלטתם של התובעים אם למכור את המקרקעין במחיר שהוצג בפניהם, הייתה קריטית. ראו גם בג"צ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז דרום במשרד הפנים ואח' (1.2.1990) (המצוטט בעניין פרלוב הנ"ל, שם אמר כבוד הנשיא ברק, כי: "עקרון יסוד הוא, כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים [...] בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד."
313. בנוסף, דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. תיווך הוא מקרה פרטי של חוזה ולכן, כל החובות החלות בחוק החוזים, על צדדים לחוזה, חלות גם על צדדים להסכם תיווך: "קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 13 לחוק החוזים (חלק כללי)". חובת תום הלב כוללת בחובה גם את חובות הגילוי, ההגינות והחובה לפעול בדרך מקובלת - ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר פ"ד מח(3) 116, 122 (1994).
גם בהעדר הסדר תחיקתי, ספציפי, חב מתווך בחובות תום לב ונאמנות לבעלים. ראו: ת"א31607-11-09 ציפי דבש בע"מ ואח' נגד שמיכות מורן מ.ד. בע"מ ואח' (22.11.2011). שם, לא היה מדובר בתיווך במקרקעין, אך בית המשפט (כבוד השופט גרוסקופף) קבע כי ניתן לגזור מהחובות המוטלות בחוק המתווכים, על מתווך בכלל. הובהר, כי היקף חובות האמון המוטלות על מתווך הוא תלוי נסיבות וכי ניתן לומר, באופן כללי, כי הוא נמוך מזה הנדרש משלוח, אך "למתווך, כמי שאמור לפעול לטובת הלקוח בקשר לעסקה, אסור להשתמש במידע שברשותו לרעת הלקוח ... ובכלל זה אסור לו לנצל מידע שהגיע לרשותו בעקבות שירותי התיווך שנתן על מנת ... להפיק רווחים שאמורים היו להגיע לידי הלקוח" (פרידמן עמ' 508).
314. שמריה פעל גם בניגוד להסדר התחיקתי, שבחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המתווכים"), החל על ענייננו והקובע, בסעיף 8, כי מתווך במקרקעין יפעל "בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך". בסעיף 10 לחוק המתווכים נקבע, כי:
"מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב; בסעיף זה, "עניין אישי" - לרבות עניין אישי של קרובו של המתווך במקרקעין או של גוף שהמתווך או קרובו הם בעלי שליטה בו; לעניין זה, 'בעל שליטה' ו'קרוב' - כהגדרתם בסעיף 4א(ד), בשינויים המחויבים".
יש לציין כי "לקוח" מוגדר, בסעיף 1 לחוק, כ: "צד להסכם עם מתווך במקרקעין לקבלת שירותיו, בין אם הוא משלם דמי תיווך ובין אם לאו" ו"קרוב" מוגדר בסעיף 4א(ד) לחוק, כ: "בן זוג, הורה, הורה הורה, אח או אחות, צאצא...".
315. בענייננו, עשה שמריה במקרקעין, כבתוך שלו (כאשר ברנשטיין מאפשרים זאת ומשתפים עמו פעולה) ופעולותיו, כפי שהתגלו מהראיות, הן בתיווך במקרקעי כפר יונה והן בתיווך במקרקעי כפר סבא, נעשו תוך הפרה בוטה של החובות המוטלות עליו על פי חוק המתווכים, שגם הן - חובות נאמנות הן.
316. אמנם, התובעים סירבו לשלם דמי תיווך (כפי שנהוג, לעיתים, בעסקאות גדולות במקרקעין) ושלחו את שמריה לקבל את דמי התיווך מהרוכשים, אולם אין בכך מתן יד חופשית לשמריה, לקחת לעצמו סכום כלשהו מעבר לדמי התיווך המקובלים, ללא שיגלה זאת לתובעים ויקבל את הסכמתם, בוודאי לא עשרות אחוזים מהתמורה ובוודאי לא סכומים המגיעים למיליוני שקלים. ראו: ע"א (י-ם) 3597/09 יואל נדב נ' עו"ד דוד ינובסקי (2.9.2010) (להלן: "עניין ינובסקי").
ראו גם עניין טסלר הנ"ל, אשר דן, גם הוא, במקרה בו נדונו הפרת אמון ועניין אישי של המתווך בעסקה (החורג מקבלת דמי תיווך מקובלים), בין היתר בשל כך שדמי התיווך של המתווך היו כל ההפרש בין התמורה הקבועה בחוזה ובין התמורה המשולמת לבעלים (אם כי הפרת החובות נעשתה כלפי הקונה ולא כלפי הבעלים, כפי ענייננו). וכך נקבע, שם: "יישום חובתו של הורוויץ לפעול כלפי התובעת "בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת" ולמסור לה "כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך" משמעה בין היתר, כי עליו ליידעה בדבר קיומו של פער כה משמעי בין הסכום שהיא עתידה לשלם עבור הנכס, לבין הסכום שביקש ויקבל טסלר, כל שכן הפרש כה משמעותי כפי המקרה דנן – אשר מיועד במלואו לעבור למתווך" (פסקה 26).
317. התובעים לא הסכימו ששמריה ייטול לעצמו (ולברנשטיין) את כל ההפרש בין המחיר שהוצג לדוד כמחיר הראוי של המקרקעין ובין התמורה שהרוכש יסכים לשלם. על שמריה הייתה מוטלת חובה לגלות לתובעים כל סכום שקיבל לידו מעבר לסכומים הרשומים בחוזים וכן את כל ההסכמים הנוספים, שהתגבשו בינו לבין מקורות וס.א.ל, לרבות הפער בין התמורה שהוצגה בפני התובעים, על פי הצעות מקורות וס.א.ל ובין התמורה שחברות אלה הסכימו לשלם עבור המקרקעין. משלא עשה זאת, הפר את חובתו לנהוג "בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת" ואף הפר את חובתו למסור לתובעים "כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך", כנדרש בסעיף 8 לחוק המתווכים.
318. "המנגנון" עליו החליטו ברנשטיין ושמריה, לפיו התמורה שהם הציגו בפני התובעים כתמורה ראויה היא זו שתשולם להם, גם אם הם יוכלו לקבל תמורה גבוהה יותר, וכל סכום שיוכלו לקבל מעבר לכך שייך להם, לא קיבל את אישור התובעים (וברי שגם לא היה מקבל, אם גוטמן היו יודעים עליו). מנגנון זה הופך את שמריה וברנשטיין לבעלי אינטרס אישי בהגדלת התמורה, ומעבר למרמה הברורה שבכך, יוצר המנגנון אינטרס אישי של שמריה (וברנשטיין) במקרקעין ובעסקה, באופן המנוגד לסעיף 10 לחוק המתווכים.
בעניין ינובסקי, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים, באופן ההולם עד מאד את ענייננו, כי "מימוש חובת תום הלב של המתווך בקיום הסכם תיווך, משמעה בין היתר, כי המתווך מטעם המוכר לא ישלשל לכיסו חלק מתמורת המקרקעין ששילם הקונה עבור המוכר, מבלי ליידע בכך את המוכר. קיומו של הפרש בין הסכום ששילם הקונה לסכום שקיבל המוכר, לא כל שכן הפרש כה משמעותי כפי המקרה דנן - הפרש המועבר בחלקו למתווך - הינו מידע מהותי ורלבנטי שעל מתווך ככזה לגלות למוכר ששכר את שירותיו".
הסתרת העובדה שנמצאו רוכשים המוכנים לשלם עבור המקרקעין סכום גבוה מזה שהוצג בפני התובעים, כתמורה שהם יכולים לקבל, מהווה היא כשלעצמה, הפרת חובתם של שמריה ושל ברנשטיין לפעול בהגינות ובתום לב כלפי הבעלים. ראו עניין ינובסקי: "אכן, בפעולתו זו של בלק הסתיר הוא מהמוכר שמואליאן מידע מהותי, חשוב ורלבנטי הנוגע לעסקה. מעבר לכך, מדובר בנסיבות המקרה בהטעיה של ממש וביודעין שכן בלק גרם לשמואליאן לחשוב כי לא יוכל להתקשר בחוזה עם הקונה בעד סכום גבוה יותר, על אף שידע כי הקונה מוכן לשלם בעד המקרקעין סכום גבוה יותר באופן ניכר, ואף עשה כן. בכך הפר בלק את חובתו לפעול בהגינות ובדרך מקובלת כלפי לקוחו. יתר על כן, לבלק היה עניין אישי בעסקה, שכן היה מעוניין לשלשל לכיסו חלק נכבד מתוך תמורת המקרקעין, ועל כן היה עליו לגלות זאת ללקוחו-המוכר".
319. גם אם חלק מהתמורה, שקיבלו שמריה (וברנשטיין) מהרוכשים (בעניין מקרקעי כפר יונה) או שעליה סוכם עם הרוכשים (בעניין מקרקעי פרדס חנה, לרבות מגרשי אלרז) נועד לתשלום לגורמים אחרים (כגון היטלי השבחה ופיתוח, דמי תיווך וכיוצ"ב), היה על שמריה וברנשטיין לידע את התובעים, מיוזמתם, בדבר סך התמורה שהתקבלה ואיזה חלק ממנה התקבל עבור תשלומים אלה. ראו עניין ינובסקי: "מעבר לנדרש נוסיף, כי גם אם נכונה טענת בלק לפיה בעסקאות מסוג זה היה מקום לייחד חלק מן התמורה עבור 'גורמי ביניים' כאלו ואחרים, הרי שבכך אין כדי להפחית מן החובה להשאיר בידי שמואליאן את שיקול הדעת הסופי אם להתקשר בעסקה על תנאיה אם לאו, ובכלל זה שיעור התשלום שיגרע מן התמורה המשולמת על ידי הקונה, לטובת עניין זה. הוא הדין באשר לטענת בלק לפיה היה זכאי כמתווך לחלק מתמורת העסקה".