ב. התובעת טוענת שהבעלות בסימן, שהייתה של שמואלי, עברה לתובעת, שזכותה הבלעדית על פי הדין (ס' 46 בפקודה) לעשות בו שימוש ולהתיר את השימוש לאחרים, והתובעת לא התירה את השימוש לנתבע. אולם כאשר קנתה התובעת את סימן המסחר, היא קנתה אותו עם ההתחייבויות הקודמות, כלומר הרשות שניתנה לנתבע לעשות בו שימוש, ואין בעצם העברת הבעלות כדי לבטל כעפרא דארעא זכויות שנתן הבעלים הקודם, לא כל שכן כאשר התובעת אף ידעה עליהן.
ג. ב"כ התובע לא חזר בסיכומיו על טענתו שהרשות שניתנה לנתבע, בין על ידי שמואלי בין על ידי חברת חומוס אליהו בע"מ, לא נרשמה אצל רשם סימני המסחר, שעל כן אין לה תוקף, ובדין עשה כן. לא זו בלבד ש"טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים, דינה כדין טענה שנזנחה, והשופט אינו חייב לדון בה" (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' 7 עמ' 512). נראה גם שס' 50 בפקודה, שעליו הסתמך ב"כ התובע
--- סוף עמוד 7 ---
בטענתו לבטלות הרשות, עוסק ברשות "להשתמש בסימנו לעניין הטובין שלגביהם רשום הסימן", אך הסימן לא נרשם לגבי טובין אלא כסימן גרפי של השם, הא ותו לא.
12. הסכם הסודיות
האם יש בהסכם הסודיות כדי לשנות את מצב הדברים?
התובעת מסתמכת על ס' 19 בהסכם הסודיות שזו לשונו: "הזכיין לא יעשה כל שימוש בשם החומוסיה 'חומוס אליהו'".
בטרם אדון בנסיבות חתימתו של הסכם הסודיות, אעמוד על תוכנו. ההסכם עוסק בסודיות תהליכי הכנת החומוס, ובמרכיבים שלו, המוגדרים כ"מידע" או כ"סוד", ומבטיח את שמירת סודיות המידע (ר' המבוא להסכם וסעיפים 1 – 3). בס' 4 נקבעה "המטרה" שלשמה נמסר המידע והיא: "הזכות הניתנת לזכיין לעשות שימוש במידע לייצור המוצר והחברה מעניקה זאת לזכיין את הזיכיון ... לתקופה המפורטת בסעיף 5 להלן לייצר את המוצר ולמכור אותו במסעדה במבנה המצוי ברח' דור אלון גן יבנה, ושם בלבד ...". סעיף 5 הנזכר קובע כי "הסכם זה יהיה תקף ללא הגבלת זמן", סעיפים 8 – 10 בהסכם שעניינם בתשלומים שעל הזכיין לשלם נמחקו בעט (הוסף ס' 10 בכתב יד שאיננו מענייננו), סעיפים 12 – 15 עוסקים בהתחייבות הנתבע לשמור על המידע ולא להעבירו לאחרים וס' 16 עוסק בפיצוי מוסכם כשהסכום שהיה אמור להיקבע בו לא נרשם. כך גם ס' 17 הדורש שטר ביטחון וערבות בנקאית שנותרו ללא ציון סכומים. פרט לסעיף 19 אין חשיבות לענייננו לסעיפים הנוספים (עד מס' 23). ס' 19 שבו עסקינן, אינו אלא סעיף אחד קצר מתוך 23 סעיפים.
באשר לנסיבות החתימה אני מקבל את עדותו של הנתבע שלא נסתרה, ואציין כי לא מצאתי בתשובות הנתבע לשאלה האחרונה שהופנתה אליו בחקירה שכנגד, כשהשיב כי הסכם הסודיות אינו בטל, כדי לפגום בהערכת עדותו כשם שאין בה להביא למסקנה שאין לתת תוקף להוראת ס' 19 שבו. התובעת יכולה הייתה להעיד את נציגה, שהוא שהביא את ההסכם לחתימת הנתבע וחתימה זו נעשתה במעמדו, כדי לסתור את גרסת הנתבע באשר לנסיבות החתימה, אך היא לא עשתה כן. דין הוא שמחדל זה מתפרש לחובת התובעת, שיש להניח שלא בכדי לא זימנה עד מפתח מטעמה. כדברי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס: "בית משפט זה עמד במספר הזדמנויות בעבר על כך ש'אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". (ע"א 4226/05 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס סאטא, פסקה 7 (24.1.06)).
הנתבע העיד כי ביקש מנציג התובעת להסביר לו את תנאי ההסכם, אך זה אמר לו שמדובר בהסדרה בכתב של ההסכם שבעל פה, ולא הזכיר את הוראת ס' 19. הנתבע, שהיה באמצע העבודה במסעדה, בחן את ההוראות שבהן היה אמור להתחייב לשלם כספים שיירשמו בהסכם, והצדדים הסכימו למחיקת הוראות אלו. משלא הפנה נציג התובעת את תשומת לבו להוראה שלא נכללה בהסכם בעל פה, הוא לא קרא אותה ולא ידע עליה. לא זו בלבד שהוראת ס' 19 איננה מתיישבת עם הסברו של נציג התובעת לנתבע, באשר לתוכן הסכם הסודיות, דהיינו להסדרה של היחסים הקיימים על פי ההסכם בעל פה. יתר על כן, ההוראה גם אינה מתיישבת עם הגיון הדברים שהנתבע הוא זכיין של התובעת, אך אינו רשאי להציב את השם
--- סוף עמוד 8 ---
מעל המסעדה, או לעשות בסימן כל שימוש אחר לצורכי העסק, כפי שנהג לעשות, בהסכמת שמואלי ובהסכמת התובעת, עד למועד חתימתו על הסכם הסודיות, ואף נציג התובעת לא הפנה תשומת לבו שמעתה ואילך אסור לו להשתמש בשלט שמעל המסעדה או בשם המופיע על מארזים של מוצרי המסעדה ועל חולצות עובדים. ברור כי שינוי כה משמעותי, האוסר על הנתבע לעשות שימוש בשלט ובמארזים, היה צריך למצוא ביטוי באופן מפורש לגבי השלט הנוכחי, אם בהסכם המקורי שבעל פה, אם בהסכם אחר, ולא אגב אורחא בהסכם שבא להסדיר בכתב את ההסכם הקיים. הלכה למעשה הוראת ס' 19 סותרת את ההסכם בעל פה ואף אינה מתיישבת עם שאר הוראות הסכם הסודיות. הוראה זו סותרת את עצם מהותה של ההתקשרות, שעניינה זכיינות, בכך שהיא מאפשרת לתובעת ליטול מהזכיין את אחד מיסודותיו המהותיים של הזיכיון: השימוש בשם או בסימן המסחר.
ברור כי כל זכיין של התובעת זכאי לעשות שימוש בשם ובסימן, שזו מטרת המזכה והזכיין בעצם ההתקשרות ביניהם, ושיטת הזכיינות בכלל וגם זו של תובעת באה לקדם את מכירת החומוס שבו היא מתפארת, ואם התכוונה לאסור הקמת שלטים, בהסכם אחיד שלפי טענתה חתמה עם זכיינים אחרים, היה עליה להציג את הדברים בדוגמות של חוזים רבים נוספים, ולא להסתפק בשני חוזים שנחתמו קודם לייסודה על ידי חברת חומוס אליהו בע"מ.אני מעדיף לראות את הכללתו של סעיף 19 בהסכם הסודיות כטעות, ולא לראות בה ניסיון להטעיה המאפשר לתובעת לעקר ולבטל את ההסכם היסודי שבין הצדדים.
13. טענות נוספות
בסיכומיו טען ב"כ התובעת כי "הסכם שנחתם אינו לנצח, ותמיד ניתן להביא התקשרות בין הצדדים לידי סיום" (עמ' 18 ש' 14 – 16). יש לדחות טענה זו מכל וכל, ולו בשל כך שלא נטענה אלא בסיכומים (והאפשרות החוקית להגביל את זמן הזיכיון שנזכרה בס' 14 לכתב תביעה, לא הובאה אלא "לשם הדוגמא"). כך גם לגבי הטענה שהנתבע עשה שינוי כלשהו בשלט שעל מסעדתו, ובכך דילל את הסימן של התובעת, שב"כ התובעת חזר בו ממנה כששמע את הערתי (עמ' 18 ש' 17 – 19). כאן אולי המקום לציין כי כל עילות התביעה שהתובעת מסתמכת עליהן בכתב התביעה הן עילות המושתתות על עוולות נזיקיות, הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט, אולם, משנקבע ואף הוסכם כי ניתנה לנתבע הרשות להשתמש בסימן, הרי שדחיית התביעה מתבקשת.
לסיכום
14. ההסכם היסודי שמחייב את הצדדים הוא ההסכם בעל פה, שאליו הגיעו שמואלי והנתבע ושתמורתו שילם הנתבע תמורה וזכה במעמד של זכיין. התובעת שרכשה זכויותיה משמואלי חבה על פי הסכם זה. זכיינות טומנת בחובה, כפי שנהגו הצדדים, גם את זכות השימוש בשם ובסימן המסחר של המזכה. הסכם הסודיות נועד, כפי שהובטח לנתבע, להסדיר בכתב את ההסכם בעל פה. התובעת ונציגה לא הפנו תשומת לבו של הנתבע להוראת סעיף 19, אף על פי שהציגו את הסכם הסודיות כמסדיר בכתב יחסים מוסכמים קודמים. סעיף 19 האמור אינו
--- סוף עמוד 9 ---
מתיישב עם הגיון הדברים ועם עיקרו וכלליו של הסכם זכיינות, וכשהוא לעצמו אין בו כל היגיון; לא כל שכן בנסיבות שפורטו לעיל.
15. התביעה נדחית.
התובעת תישא בהוצאות הנתבע ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 50,000 ₪.
ניתן היום, י"א טבת תשע"ט, 19 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.
אילן ש' שילה