ג. תמצית טענות המשיבה
1. המבקשת היא מונופול בתחומה והמשיבה וחבריה הם בגדר "לקוחות שבויים". הליך הבוררות שנקבע בתקנון מפלה לרעה את חבריה ומונע מהם את הזכות לבחור בין הליך בוררות להליך בבית המשפט.
2. הליך הבוררות הוא הליך יקר יותר מהליך בבית המשפט והבורר לא כבול לסדרי הדין. לצורך ניהול הליך בבוררות, יש צורך "בהסכמה מפורשת ואקטיבית של שני הצדדים". אין לראות בכך שהמשיבה לא פעלה כנגד אישור סעיף הבוררות בתקנון, כהסכמה לניהול ההליך בבוררות.
3. גם אם המשיבה היתה מלינה על סעיף הבוררות ש"הוכנס" לתקנון בשנת 2010 "מה בידה היה לעשות עם טענותיה? שום דבר וכלום, האם יכלה היא לפנות לגוף אחר אשר מציע תנאים אחרים שישמור על זכויותיה כיוצרת? לא".
4. המשיבה חשה מחויבות ואחריות גם כלפי חבריה היוצרים ו"בהליך בוררות לא ניתן ליצור תקדימים ומאוד קשה לערער על פסק הבורר".
5. תניית הבוררות כשלעצמה היא מקפחת. התקנון או הודעה כי מתקיימת אסיפה לשינוי התקנון, מעולם לא נשלחו אליה והיא לא ידעה על קיומה של תניית הבוררות עד לתחילת שנת 2017. המבקשת לא שלחה הודעה בכתב על שינוי התקנון והסתמכה על פרסום באתר האינטרנט שלה. המשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת על קיומו של סעיף בוררות.
6. לדבריה, "וכי יש להסתמך על אתר באינטרנט של המבקשת בלבד?". המבקשת לא ווידאה שהמשיבה, כמו יתר חברי אקו"ם, קיבלו הודעות אודות הכוונה לשנות את התקנון ועל שינויים שנערכו בו.
7. במקרה דנן, שעה שהמשיבה לא חתמה על חוזה עם תניית בוררות אלא מדובר בתניית בוררות שנקבעה בתקנון לאחר שהמשיבה הפכה לחברה באקו"ם, מרוץ ההתיישנות חל מהרגע שנודע לה על השינוי בתקנון ולא מיום קביעת הסעיף בתקנון. לכן, הטענה כנגד תנאי זה לא התיישנה.
8. לפיכך, יש לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים, לקבוע כי תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד וכי הטענה כנגד תנייה זו לא התיישנה. כמו כן, לחילופין, יש לקבוע כי קיים "טעם מיוחד" שההליך לא יידון בבוררות, בהתאם לסעיף 5 (ג) לחוק הבוררות.
ד. דיון והכרעה
1. סעיף 5 לחוק הבוררות קובע כי:
(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ועדיין הוא מוכן לכך.
(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.
2. כפי שנקבע בעניין בניון, "הדין והפסיקה הכירו זה מכבר במעמדו של תקנון החברה כחוזה בין החברה לבין בעלי מניותיה וכן בין בעלי המניות לבין עצמם". כמו כן נקבע שם, כי יש להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון אקו"ם.
3. בנוסף נקבע בעניין בניון, כי מנגנון קביעת הבורר בתקנון הוא מקפח. זאת, מאחר שאקו"ם יכולה להאריך את כהונתו של הבורר ושכרו משולם על ידה. נפסק שם, כי הבורר מצוי בניגוד עניינים מובנה. ברם, בהחלטה הנ"ל נקבע גם כי: "אין סיכוי גבוה ביחס לטענות הנוגעות לעצם קיומו של הליך הבוררות שנקבע במסגרת תיקון 2009, מאחר שטענות אלו התיישנו (וספק אם היה מקום לקבל אותן גם לגופן)".
4. יש לדחות את טענת המבקשת, שמאחר שהיא לא ידעה על קביעת סעיף הבוררות בתקנון בשנת 2009 ועל שינוי מנגנון המינוי בשנת 2010 ונודע לה על מנגנון הבוררות רק בשנת 2017, טענתה כנגד התנייה לא התיישנה.
5. ראשית, טענת המבקשת כי ההזמנה לאסיפה הכללית בשנת 2010 (נספח 3 לבקשה) לא הומצאה לה, לא הוכחה. יו"ר דירקטוריון המבקשת, מר עובד אפרת, העיד כי ההזמנות לאסיפה הכללית שהתקיימה בשנת 2010 נשלחה לכל החברים בדואר (עמ' 4 שורות 5-9). מאידך, התובעת לא אימתה בתצהיר כדין את טענתה לפיה לא קיבלה את ההזמנה, והדבר נעשה על ידה רק ב"תצהיר בגצ"י" כללי שצורף לתגובתה. לפיכך, גרסתה שהיא לא קיבלה את ההזמנה לא אומתה כדין. שנית, המבקשת אישרה כי היא יודעת שתקנון אקו"ם מפורסם באתר אקו"ם באינטרנט (עמ' 5 שורות 1-2).
6. שלישית והוא העיקר - מי שמצטרף כבעל מנייה של חברה, מקבל על עצמו את תקנון החברה, כפי שהוא מתוקן ומשתנה מפעם לפעם. כל בעל מנייה יודע ומקבל על עצמו את האפשרות, כי רוב בעלי המניות בשיעור הקבוע בדין, ישנה את תקנון החברה. התובעת ידעה בעת שביקשה להיות חברה ובעלת מניות בחברה, כי התקנון מחייב אותה והתקנון יכול להשתנות ברוב המתאים מפעם לפעם, אף אם היא מתנגדת לשינוי.
7. אין לחבר בחברה "ציפייה סבירה" שהתקנון, שעמד בתוקפו בעת שנעשה חבר, ימשיך לעמוד בתוקפו ולא ישונה אלא בהסכמתו. כל חבר נמצא ב"סיכון", שרוב של משתתפי האסיפה הכללית יכניס שינוי בתקנון וישנו את מערכת הזכויות והחובות של החברים. (ראו: ע"א 524/88 פרי העמק - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב, פ''ד מה (4) 529 וכן ע"א 161/80 אברהם מוניץ נ' אתגר, פ"ד לה (3), 795 בעמ' 801) . לא זו אף זו: ההלכה בישראל – כמוה כהלכות רבות בתחום התאגידים – נשאבה מן המשפט האנגלי, שבו נפסק כי אין חברה רשאית ומוסמכת להתנות על יכולתה לשנות את תקנונה (ראה בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ס(4) 411). קל וחומר, שאין ביכולתו של בעל מניות להישען על כך שלא יערך כל שינוי בתקנון.
8. משהתקנון שונה ונוסף סעיף בוררות, סעיף זה מחייב את המבקשת. בסעיף 51.11 לתקנון משנת 2009 נקבע כי "תקנה זו תהווה הסכם בוררות בין בעלי המניות ... ובינם לבין החברה". סעיף דומה נקבע בסעיף 51.4 לתקנון משנת 2010.
9. בע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (26.8.12) נקבע כי תקופת ההתיישנות ביחס לטענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, מתחילה במועד כריתת החוזה. לפיכך, וכפי שנקבע בעניין בניון, המועד שבו מתחיל מרוץ ההתיישנות כנגד סעיפים בתקנון, הוא המועד שבו נקבעו סעיפי התקנון.
10. התיקון שבמסגרתו נקבע סעיף בוררות בתקנון נערך בשנת 2009. מנגנון קביעת הבורר תוקן בשנת 2010. לפיכך, משהתובעת הגישה את תביעתה רק בחודש ספטמבר 2018, הרי שטענותיה כנגד תנאי מינוי הבורר, התיישנו.
11. כאמור, בעניין בניון נקבע שרק שמנגנון מינוי הבורר הוא מקפח, היות שבאותו מקרה התביעה כנגד סעיף זה הוגשה טרם שחלפה תקופת ההתיישנות. ברם, עצם קיומו של מנגנון בוררות בתקנון אקו"ם, אין בו כל קיפוח. אדרבא, מדובר במנגנון יעיל ומהיר ליישוב סכסוכים.
12. חששה של התובעת, כי בהליך בוררות לא ניתן יהיה לחייב את המבקשת להעביר אליה את מלוא המסמכים, אין בו ממש. שהרי, בהתאם לסעיף 16 לחוק הבוררות, קיימות סמכויות עזר וניתן לפנות לבית המשפט למתן צווים כגון למתן צו עשה. כמו כן, על פניו ומבלי לקבוע כל מסמרות, נראה כי לא יהיה צורך בהליך בוררות ארוך ומורכב ונראה כי מדובר בתביעה פשוטה יחסית.
13. במקרה דנן, למרות שלכאורה טענת המשיבה כנגד מנגנון מינוי הבורר התיישנה, המבקשת מסכימה כי מינוי הבורר לא ייעשה בהתאם למנגנון הקבוע בתקנון אלא ימונה בורר בהסכמה. זו עמדה ראויה, מאחר שכפי שנקבע בעניין בניון, ההסדר הקבוע בתקנון ולפיו אקו"ם מוסמכת להאריך את תקופת מינוי הבורר והיא אף משלמת את שכר הבורר, מביא למצב שבו הבורר מצוי במצב מובנה של ניגוד עניינים, והוא אינו יכול לשמש בורר בהתאם לחוק הבוררות. לכן, בכל מקרה, אף שטענת התובעת התיישנה, המנגנון הקבוע בתקנון למינוי בורר, מנוגד להוראות חוק הבוררות ולאובייקטיביות הנדרשת מבורר. כפי שנקבע בעניין בניון, מנגנון מינוי הבוררות בתקנון: "יוצר קשר של תלות וזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין מקבלי ההחלטות באקו"ם. תלות כזו יוצרת כשלעצמה וללא קשר לזהותו של הבורר, חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים... בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים".
14. בעניין בניון נקבע כי אם אקו"ם תפנה לנשיא בית המשפט המחוזי ותבקש מינוי בורר אחר, הליכי הבוררות לא יעוכבו. כב' הנשיא אורנשטיין קבע בהחלטתו מיום 27.11.18 בתיק בניון כי: "...מבלי לקבוע מסמרות, ועל מנת לייעל את ההליכים ולחסוך בזמן, מוצע כי בית המשפט ימנה בורר לפי שיקול דעתו...".
15. כפי שנקבע בת"א 7837/07 ברן תעשיות נ' א. ארנסון בע"מ (29.7.07):