החלטה
האם לעכב את ההליכים בין הצדדים מחמת תניית בוררות?
א. רקע עובדתי
1. התובעת, היא זמרת, משוררת ומלחינה, אשר חתמה על בקשה לחברות בנתבעת (להלן גם: "אקו"ם") ביום 28.8.95.
2. בבקשה לחברות חתמה התובעת על התחייבות "למלא אחר תקנות החברה, וכן אחר החלטותיה והוראותיה של האסיפה הכללית והחלטות ההנהלה של אגודתכם".
3. ביום 27.11.95 שלחה אקו"ם מכתב לתובעת ובו נמסר לה שהיא התקבלה כחברה הזכאית לתמלוגים. במכתב נאמר כי מצורף לו בין היתר, אוגדן עם תקנות החברה.
4. ביום 6.9.18 הגישה התובעת תביעה כנגד הנתבעת שבמסגרתה עתרה לקבלת מידע ומסמכים בנוגע לסכומי תגמולי זכויות יוצרים המגיעים לה ולתשלום בסך של 800,000 ₪.
5. התובעת טוענת כי במשך שנים רבות, הנתבעת שילמה לה "סכומי תמלוגים מגוחכים" ועל בסיס בדיקות שערכה, הנתבעת לא העבירה לה את מלוא התגמולים המגיעים לה מיצירותיה.
6. התובעת ציינה כי בתקנון אקו"ם קיים סעיף בוררות ואולם לטענתה, תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד ואין לו תוקף. לדבריה, מעולם לא הומצאו לה התקנון וכן תיקונים שנערכו בתקנון לאחר הצטרפותה כחברה באקו"ם. לטענתה, במועד שהיא הצטרפה לאקו"ם, לא היתה קיימת תניית בוררות.
7. הנתבעת הגישה בקשה לעיכוב הליכים לאור תניית הבוררות שבתקנון וזאת בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק הבוררות").
8. לאחר שהוגשה תגובת התובעת, התקיים דיון בבקשה שבמהלכו נחקרו המצהירים וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בע"פ.
ב. תמצית טענות המבקשת
1. בהחלטה שניתנה ע"י כב' השופטת רות רונן בה"פ 35255-08-17 עמיר בניון נ' אקו"ם (10.7.18 – להלן: "עניין בניון") נקבע כי תקנון אקו"ם הוא חוזה אחיד ואולם "אין סיכוי גבוהה ביחס לטענות הנוגעות לעצם קיומו של הליך בוררות שנקבע בתיקון לתקנון בשנת 2009, מאחר שטענות אלו התיישנו". כמו כן נקבע שם כי: "ספק אם היה מקום לקבלן גם לגופן".
2. בעניין בניון נקבע, כי התנאי ביחס לאופן מינוי הבורר הוא מקפח ולכן יש לעכב את הליכי הבוררות "אלא אם כן תפנה אקו"ם לנשיא בית המשפט המחוזי בת"א ותבקש ממנו למנות בורר אחר שידון בסכסוך נושא תביעת אקו"ם נגד המבקשים".
3. לאור ההחלטה שניתנה בעניין בניון, טענת התובעת כנגד עצם קיומה של תניית הבוררות בתקנון, התיישנה. גם הטענה ביחס למנגנון מינוי הבורר התיישנה. זאת, מאחר שתניית הבוררות בנוסחה המקורי תוקנה כבר בשנת 2010 ואף עילת תביעה כנגד תיקון זה התיישנה, מאחר שהתובעת הגישה את תביעתה רק בחודש ספטמבר 2018.
4. מועד תחילת מרוץ ההתיישנות ביחס לטענות כנגד סעיפים בתקנון - כגון טענות שמדובר בתנאים מקפחים בחוזה אחיד - מתחיל עם כריתת ההסכם. דהיינו, במועד שנקבעה ההוראה בתקנון. מאחר שחלפו יותר משבע שנים ממועד זה, טענות התובעת כנגד סעיפי התקנון, התיישנו.
5. לאור ההחלטה בעניין בניון, יש לברר את המחלוקת בהליך דנן, בבוררות. המבקשת הציע למשיבה כי ימונה על ידם בורר מוסכם ואולם המשיבה דחתה הצעה זו.
6. בעניינינו, מתקיימים כל התנאים לעיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות. קיים הסכם בוררות בין הצדדים, התביעה מתייחסת לסכסוך שההסכם חל עליו והמבקשת מוכנה לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.
7. אין הצדקה שהסכסוך לא יתברר בבוררות. על פי הפסיקה, יש לתת פרשנות מרחיבה לסעיף בוררות, באופן שיתאפשר דיון בסכסוך במסגרת בוררות.
8. כב' הנשיא השופט אורנשטיין, החליט ביום 27.11.18 בעניין בניון, שהוא מציע שימונה בורר ע"י בית המשפט לפי שיקול דעתו. אף החלטה זו, תומכת בעמדה שיש לעכב את ההליכים ולהורות על בירור הסכסוך בבוררות.
ג. תמצית טענות המשיבה
1. המבקשת היא מונופול בתחומה והמשיבה וחבריה הם בגדר "לקוחות שבויים". הליך הבוררות שנקבע בתקנון מפלה לרעה את חבריה ומונע מהם את הזכות לבחור בין הליך בוררות להליך בבית המשפט.
2. הליך הבוררות הוא הליך יקר יותר מהליך בבית המשפט והבורר לא כבול לסדרי הדין. לצורך ניהול הליך בבוררות, יש צורך "בהסכמה מפורשת ואקטיבית של שני הצדדים". אין לראות בכך שהמשיבה לא פעלה כנגד אישור סעיף הבוררות בתקנון, כהסכמה לניהול ההליך בבוררות.
3. גם אם המשיבה היתה מלינה על סעיף הבוררות ש"הוכנס" לתקנון בשנת 2010 "מה בידה היה לעשות עם טענותיה? שום דבר וכלום, האם יכלה היא לפנות לגוף אחר אשר מציע תנאים אחרים שישמור על זכויותיה כיוצרת? לא".
4. המשיבה חשה מחויבות ואחריות גם כלפי חבריה היוצרים ו"בהליך בוררות לא ניתן ליצור תקדימים ומאוד קשה לערער על פסק הבורר".
5. תניית הבוררות כשלעצמה היא מקפחת. התקנון או הודעה כי מתקיימת אסיפה לשינוי התקנון, מעולם לא נשלחו אליה והיא לא ידעה על קיומה של תניית הבוררות עד לתחילת שנת 2017. המבקשת לא שלחה הודעה בכתב על שינוי התקנון והסתמכה על פרסום באתר האינטרנט שלה. המשיבה לא ידעה ולא היה עליה לדעת על קיומו של סעיף בוררות.
6. לדבריה, "וכי יש להסתמך על אתר באינטרנט של המבקשת בלבד?". המבקשת לא ווידאה שהמשיבה, כמו יתר חברי אקו"ם, קיבלו הודעות אודות הכוונה לשנות את התקנון ועל שינויים שנערכו בו.
7. במקרה דנן, שעה שהמשיבה לא חתמה על חוזה עם תניית בוררות אלא מדובר בתניית בוררות שנקבעה בתקנון לאחר שהמשיבה הפכה לחברה באקו"ם, מרוץ ההתיישנות חל מהרגע שנודע לה על השינוי בתקנון ולא מיום קביעת הסעיף בתקנון. לכן, הטענה כנגד תנאי זה לא התיישנה.
8. לפיכך, יש לדחות את הבקשה לעיכוב הליכים, לקבוע כי תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד וכי הטענה כנגד תנייה זו לא התיישנה. כמו כן, לחילופין, יש לקבוע כי קיים "טעם מיוחד" שההליך לא יידון בבוררות, בהתאם לסעיף 5 (ג) לחוק הבוררות.
ד. דיון והכרעה
1. סעיף 5 לחוק הבוררות קובע כי:
(א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ועדיין הוא מוכן לכך.
(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.
2. כפי שנקבע בעניין בניון, "הדין והפסיקה הכירו זה מכבר במעמדו של תקנון החברה כחוזה בין החברה לבין בעלי מניותיה וכן בין בעלי המניות לבין עצמם". כמו כן נקבע שם, כי יש להחיל את חוק החוזים האחידים על תקנון אקו"ם.
3. בנוסף נקבע בעניין בניון, כי מנגנון קביעת הבורר בתקנון הוא מקפח. זאת, מאחר שאקו"ם יכולה להאריך את כהונתו של הבורר ושכרו משולם על ידה. נפסק שם, כי הבורר מצוי בניגוד עניינים מובנה. ברם, בהחלטה הנ"ל נקבע גם כי: "אין סיכוי גבוה ביחס לטענות הנוגעות לעצם קיומו של הליך הבוררות שנקבע במסגרת תיקון 2009, מאחר שטענות אלו התיישנו (וספק אם היה מקום לקבל אותן גם לגופן)".
4. יש לדחות את טענת המבקשת, שמאחר שהיא לא ידעה על קביעת סעיף הבוררות בתקנון בשנת 2009 ועל שינוי מנגנון המינוי בשנת 2010 ונודע לה על מנגנון הבוררות רק בשנת 2017, טענתה כנגד התנייה לא התיישנה.
5. ראשית, טענת המבקשת כי ההזמנה לאסיפה הכללית בשנת 2010 (נספח 3 לבקשה) לא הומצאה לה, לא הוכחה. יו"ר דירקטוריון המבקשת, מר עובד אפרת, העיד כי ההזמנות לאסיפה הכללית שהתקיימה בשנת 2010 נשלחה לכל החברים בדואר (עמ' 4 שורות 5-9). מאידך, התובעת לא אימתה בתצהיר כדין את טענתה לפיה לא קיבלה את ההזמנה, והדבר נעשה על ידה רק ב"תצהיר בגצ"י" כללי שצורף לתגובתה. לפיכך, גרסתה שהיא לא קיבלה את ההזמנה לא אומתה כדין. שנית, המבקשת אישרה כי היא יודעת שתקנון אקו"ם מפורסם באתר אקו"ם באינטרנט (עמ' 5 שורות 1-2).
6. שלישית והוא העיקר - מי שמצטרף כבעל מנייה של חברה, מקבל על עצמו את תקנון החברה, כפי שהוא מתוקן ומשתנה מפעם לפעם. כל בעל מנייה יודע ומקבל על עצמו את האפשרות, כי רוב בעלי המניות בשיעור הקבוע בדין, ישנה את תקנון החברה. התובעת ידעה בעת שביקשה להיות חברה ובעלת מניות בחברה, כי התקנון מחייב אותה והתקנון יכול להשתנות ברוב המתאים מפעם לפעם, אף אם היא מתנגדת לשינוי.
7. אין לחבר בחברה "ציפייה סבירה" שהתקנון, שעמד בתוקפו בעת שנעשה חבר, ימשיך לעמוד בתוקפו ולא ישונה אלא בהסכמתו. כל חבר נמצא ב"סיכון", שרוב של משתתפי האסיפה הכללית יכניס שינוי בתקנון וישנו את מערכת הזכויות והחובות של החברים. (ראו: ע"א 524/88 פרי העמק - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב, פ''ד מה (4) 529 וכן ע"א 161/80 אברהם מוניץ נ' אתגר, פ"ד לה (3), 795 בעמ' 801) . לא זו אף זו: ההלכה בישראל – כמוה כהלכות רבות בתחום התאגידים – נשאבה מן המשפט האנגלי, שבו נפסק כי אין חברה רשאית ומוסמכת להתנות על יכולתה לשנות את תקנונה (ראה בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ס(4) 411). קל וחומר, שאין ביכולתו של בעל מניות להישען על כך שלא יערך כל שינוי בתקנון.
8. משהתקנון שונה ונוסף סעיף בוררות, סעיף זה מחייב את המבקשת. בסעיף 51.11 לתקנון משנת 2009 נקבע כי "תקנה זו תהווה הסכם בוררות בין בעלי המניות ... ובינם לבין החברה". סעיף דומה נקבע בסעיף 51.4 לתקנון משנת 2010.
9. בע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (26.8.12) נקבע כי תקופת ההתיישנות ביחס לטענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, מתחילה במועד כריתת החוזה. לפיכך, וכפי שנקבע בעניין בניון, המועד שבו מתחיל מרוץ ההתיישנות כנגד סעיפים בתקנון, הוא המועד שבו נקבעו סעיפי התקנון.
10. התיקון שבמסגרתו נקבע סעיף בוררות בתקנון נערך בשנת 2009. מנגנון קביעת הבורר תוקן בשנת 2010. לפיכך, משהתובעת הגישה את תביעתה רק בחודש ספטמבר 2018, הרי שטענותיה כנגד תנאי מינוי הבורר, התיישנו.
11. כאמור, בעניין בניון נקבע שרק שמנגנון מינוי הבורר הוא מקפח, היות שבאותו מקרה התביעה כנגד סעיף זה הוגשה טרם שחלפה תקופת ההתיישנות. ברם, עצם קיומו של מנגנון בוררות בתקנון אקו"ם, אין בו כל קיפוח. אדרבא, מדובר במנגנון יעיל ומהיר ליישוב סכסוכים.
12. חששה של התובעת, כי בהליך בוררות לא ניתן יהיה לחייב את המבקשת להעביר אליה את מלוא המסמכים, אין בו ממש. שהרי, בהתאם לסעיף 16 לחוק הבוררות, קיימות סמכויות עזר וניתן לפנות לבית המשפט למתן צווים כגון למתן צו עשה. כמו כן, על פניו ומבלי לקבוע כל מסמרות, נראה כי לא יהיה צורך בהליך בוררות ארוך ומורכב ונראה כי מדובר בתביעה פשוטה יחסית.
13. במקרה דנן, למרות שלכאורה טענת המשיבה כנגד מנגנון מינוי הבורר התיישנה, המבקשת מסכימה כי מינוי הבורר לא ייעשה בהתאם למנגנון הקבוע בתקנון אלא ימונה בורר בהסכמה. זו עמדה ראויה, מאחר שכפי שנקבע בעניין בניון, ההסדר הקבוע בתקנון ולפיו אקו"ם מוסמכת להאריך את תקופת מינוי הבורר והיא אף משלמת את שכר הבורר, מביא למצב שבו הבורר מצוי במצב מובנה של ניגוד עניינים, והוא אינו יכול לשמש בורר בהתאם לחוק הבוררות. לכן, בכל מקרה, אף שטענת התובעת התיישנה, המנגנון הקבוע בתקנון למינוי בורר, מנוגד להוראות חוק הבוררות ולאובייקטיביות הנדרשת מבורר. כפי שנקבע בעניין בניון, מנגנון מינוי הבוררות בתקנון: "יוצר קשר של תלות וזיקה בין המשך הכהונה של הבורר לבין מקבלי ההחלטות באקו"ם. תלות כזו יוצרת כשלעצמה וללא קשר לזהותו של הבורר, חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים... בהתאם להסדר הקבוע בחוק הבוררות, על הבורר להימנע ממצב בו הוא מצוי בניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים".
14. בעניין בניון נקבע כי אם אקו"ם תפנה לנשיא בית המשפט המחוזי ותבקש מינוי בורר אחר, הליכי הבוררות לא יעוכבו. כב' הנשיא אורנשטיין קבע בהחלטתו מיום 27.11.18 בתיק בניון כי: "...מבלי לקבוע מסמרות, ועל מנת לייעל את ההליכים ולחסוך בזמן, מוצע כי בית המשפט ימנה בורר לפי שיקול דעתו...".
15. כפי שנקבע בת"א 7837/07 ברן תעשיות נ' א. ארנסון בע"מ (29.7.07):
"לא אחת נפסק כי אם מתעוררות שאלות בקשר לפרשנות הסכם בוררות, או תניית בוררות בהסכם, הנטייה ליתן פרשנות מרחיבה, בהתאם להוראות הכלליות של פרשנות חוזה ויש לשאוף למתן פרשנות המקיימת את שנקבע בתנייה או בהסכם הבוררות, ולצמצם את יכולתו של צד להימלט ממה שהוסכם לגביו. (ראה לעניין זה ע"א 318/85 דן כוכבי נ' גזית קונסליום השקעות ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 318 וכן ע"א 823/87 דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ, פ"ד מב(4) 605).בית המשפט בפסה"ד בעניין ע"א 550/75 מורלי לעיל, פסק כי באין טעם מיוחד שלא לקיים את הסכם הבוררות, יורה בית המשפט על כיבודו ויפנה את הצדדים להליך זה, בהתאם למתווה שקבעו הצדדים, ובהתאם לרצונם החופשי, ורק במקרים יוצאי דופן יורה כי הסכסוך ידון בפניו". כמו כן נקבע שם כי: "הכלל הוא כי בית המשפט יורה שלא לעכב את הדיון רק אם מתקיים טעם מיוחד, וכזה יכול להיות אם מתעורר קושי באשר למהות הבורר, עם כי גם אז מורה בית המשפט העליון שאפשרות זו הינה "פתח מילוט צר, שרק במקרים חריגים עשוי לחלץ את המתקשר בהסכם מן החיוב להתדיין בבוררות"... ודוק, המקרים בהם הוכר בפסיקה "טעם מיוחד" המונע את העברת הסכסוך לבוררות, הם מקרים חריגים".
16. במקרה דנן, לא קיים כל טעם מיוחד המצדיק בירור המחלוקת בין כותלי בהמ"ש דווקא. מדובר בסכסוך נקודתי בין התובעת לנתבעת שעניינו היקף התגמולים המגיעים לתובעת מהנתבעת. השאלה היא האם בוצעו חישובי ותחשיבי הנתבעת כראוי והתובעת קיבלה את כל המגיע לה או שמגיעים לה כספי תמלוגים נוספים. הא ותו לא. לא מדובר כלל במחלוקת עקרונית.
17. סיכומו של דבר: לאור סעיף הבוררות שקבוע בתקנון, על הצדדים לברר את המחלוקת שביניהם באמצעות בורר ואני מורה על עיכוב הליכים כמבוקש.
18. הצדדים יודיעו לבהמ"ש בתוך 15 יום האם הגיעו להסכמה על זהות הבורר או שהם מבקשים שבהמ"ש ימנה אותו.
19. המשיבה תשלם למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין בקשה זו, בסך של 15,000 ₪.