--- סוף עמוד 18 ---
שהיו נדרשים לשם הוכחת קיומו של חוזה; ראו לעניין זה גל, ישראלי ופרלמן, בעמ' 213-212:
"האם מן הראוי לאמץ את דרישת המסוימות גם לעניין יצירת הסדר כובל? האם קיימים פרטים מסוימים שאותם חייב ההסדר לכלול על מנת שייחשב ככזה? האם למשל חייב ההסדר לכלול פרטים מדויקים בדבר מהות הכבילה? האם חייב ההסדר לכלול פרטים בדבר מועד התחלה וסיום? האם חייב ההסדר לכלול פרטים בדבר קיומם של גורמים המפקחים על אכיפתו? אנו סבורים כי באופן כללי התשובה לשאלות אלה היא בשלילה... בהתחשב בהבדלים בין מטרות דיני החוזים לדיני ההגבלים העסקיים ותמריצי הצדדים, דרישת המסוימות היא פחות נוקשה בנוגע לרכיב ההסדר בהגדרת ההסדר הכובל."
לה. בנוסף, שאלת הפגמים בכריתה אינה עולה במלוא עוצמתה כאשר ענייננו בהסדר כובל; טול למשל מצב בו נכפה על צד מסוים, בעל כרחו, חוזה או הסדר – אילו היינו במאטריה החוזית, יתכן כי היינו רואים חוזה זה כבטל בשל כפיה, מכוח סעיף 17 לחוק החוזים. אולם כאשר ענייננו בדיני ההגבלים העסקיים, וצד מסוים כופה על האחר, או מנסה לכפות על האחר, הסדר כובל אסור, עדיין יבוא המקרה בגדרי סעיף 2 לחוק, והצד הכופה עדיין יכול שיהא חשוף לסנקציה פלילית, מנהלית או אזרחית (הדברים מורכבים יותר כאשר מדובר בצד עליו נכפה ההסדר, אך דיון זה חורג מענייננו); מסכים אני עם גל, ישראלי ופרלמן בעניין זה: "האלטרנטיבה, שלפיה יותרו פגיעות קשות בתחרות רק בשל העובדה שצד אחד מפעיל כוח על הצד האחר, נראית לנו בלתי רצויה ואינה מתיישבת עם מטרת החוק" (שם, בעמ' 220).
לו. אם כן, דיני ההגבלים העסקיים ודיני החוזים הם מאטריות משפטיות שונות, הנשענות על רציונלים שונים, ולכן אינן משליכות ישירות האחת על חברתה; כאשר ענייננו בדרישת ההסדר, להבדיל מחוזה, "די ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, הסכמה או שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו" (עניין בורוביץ, בעמ' 860, הדגשה הוספה – א"ר; וראו גם מ' (שיצר) גל "מהו הסדר? קו הגבול בין תיאום לבין התאמה בחוק ההגבלים העסקיים" עיוני משפט כט(3) 591, 599 (תשס"ז)). ניתן להניח כי הבחנה זו נובעת גם מקשיי הוכחתו של הסדר כובל הנעשה, כאמור, בהיותו פעילות עבריינית, במסתרים.
--- סוף עמוד 19 ---
לז. עוד נציין, כי 'הסדר' כלשונו בסעיף 2(א) יש שיהיה אופקי, היינו בין שני מנהלי עסקים או יותר המתחרים זה בזה, למשל בין שני קמעונאים או יותר, ספקים, יצרנים ועוד – זוהי ליבת הסעיף, ובפרט עבירת הקרטל; ויש שיהיה אנכי, היינו בין שני מנהלי עסקים או יותר הנמצאים בצדדים שונים של שרשרת המסחר, למשל בין קמעונאי לספק, בין יצרן למשווק, בין משווק לקמעונאי ועוד. הקביעה כי סעיף 2(א) חל גם לגבי הסדרים אנכיים נובעת הן מלשון החוק אשר אינה מפרידה בין הסדרים אופקיים לאנכיים, והן מפרשנות תכליתית של הוראות החוק (ד' גילה וי' שפיגל "הסדרים אנכיים" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים – כרך א' 323, 412-405 (תשס"ח-2008) (להלן גילה ושפיגל)). כך, כיון שהסדרים אנכיים רבים עלולים לפגוע בתחרות במשק ולמעשה בתחרות בין מתחרים, אף אם לא בהכרח במידה זהה להסדרים אופקיים. דוגמא אחת היא הסדרי בלעדיות, בהם מתחייב יצרן מסוים לספק את מוצריו אך לקמעונאי ספציפי. לצורך המחשה, אם אותו יצרן הוא בעל מעמד מונופוליסטי, יביא הסדר הבלעדיות הן לפגיעה בתחרות התוך-מותגית (Intrabrand Competition) – שכן ניתן יהיה לרכוש את אותו מוצר קונקרטי אך מן הקמעונאי הקונקרטי, והן לתחרות החוץ מותגית (Interbrand Competition) – כיון שמעיקרא התחרות בענף פחותה נוכח קיומו של היצרן המונופוליסטי, ולכן קשה יהיה לקמעונאים אחרים להתחרות באותו קמעונאי שקיבל בלעדיות על המוצר; כך עלול להתחזק מעמדו של אותו קמעונאי, באופן שיביא לעליית המחירים ולפגיעה בשירות הניתן על-ידיו לקהל הלקוחות (ראו גם דנ"א 8619/14 Tommy Hilfiger Licensing LLC נ' אלעד מנחם סויסה, [פורסם בנבו] פסקה ט"ז (15.2.2015)). בנוסף להסדרי בלעדיות, ניתן למנות גם הסדרים של הכתבת מחיר מרבי או מזערי, הסדרי זכיינות ועוד (ראו גילה ושפיגל, בעמ' 402-332 וטבלה מסכמת בעמ' 404-403; גילה – סכר ההסדרים הכובלים, בעמ' 766-757).