'כבילה'
לח. כבילה, כפי שפורשה בספרות הישראלית ובפסיקה, משמעה הגבלת חופש הפעולה הנתון למי מן הצדדים להסדר (מ' בורנובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה – חדש ואין ישן" מחקרי משפט ה' 125, 132 (תשמ"ז); עניין בורוביץ, בעמ' 867). יסוד זה הוא הבעייתי ביותר בהגדרת ההסדר הכובל. כך, כיון שהסדרים מסחריים, מבחינה מילולית, כובלים מעצם טבעם במידה כלשהי את הצדדים להסכם. כך למשל, כאשר מתחייב יצרן פלוני לספק ליבואן אלמוני 500 מכוניות במחיר של
--- סוף עמוד 20 ---
80,000 ₪ ליחידה, ללא ספק חוזה סטנדרטי ועל פניו לגיטימי בין יצרן ליבואן, הוא כובל עצמו, לפחות מבחינה מילולית, למחיר אותו ידרוש, ולכן כביכול עומד ביסוד הכבילה (ולמעשה אף עומד כביכול בדרישת סעיף 2(ב)(1) לחוק, שעניינו חזקות חלוטות בדבר הפגיעה התחרותית; נעמוד על כך בהמשך). לכאורה, פרשנות מעין זו ליסוד הכבילה אינה תורמת לבחינת השאלה האם ענייננו בהסדר כובל אסור שיש בו כדי לפגוע בתחרות. מנגד, גם פרשנות מצמצמת יתר על המידה ליסוד הכבילה עלולה להוציא מתוכו הגבלות שונות על התחרות, אשר בסופו של יום, במסגרת ההסדר בין הצדדים, היה בהן כדי לפגוע בתחרות (ראו גל, ישראלי ופרלמן, בעמ' 250-249; גילה – סכר ההסדרים הכובלים, בעמ' 771-767).
לט. הפסיקה אינה מעניקה תשובה חד משמעית לשאלה העקרונית בדבר גבולות השתרעותו של יסוד הכבילה, במיוחד לא בהסדרים אנכיים; השאלה נבחנת ממקרה למקרה על-פי נסיבותיו הקונקרטיות. כך למשל, בעניין לשכת שמאי המקרקעין, קבעה השופטת חיות כי מחיר מקסימום שנקבע כתנאי סף למכרז אינו עומד בתנאי הכבילה; השופט – כתארו אז – ריבלין קבע בעניין חניות, בהסתמך על דבריו של הנשיא לנדוי בע"א 626/70 תמרה שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ, פ''ד כה(1) 824, 831 (1971), כי הסדר שבמסגרתו מגביל בעלים של מקרקעין את חופש הפעולה של המשתמש במקרקעין אינו הסדר כובל (עניין חניות, בעמ' 600-598).
מ. מנגד, נדמה כי ישנה תמימות דעים בספרות האקדמית, לפיה חרף הבעייתיות במונח הכבילה, אין לעשות בו שימוש כדי לצמצם את תחולתו של סעיף 2 לחוק. כך למשל, טוענת מ' מזרחי כי "המונח 'מגביל עצמו' (בסעיף 2(א)) לוכד כל התקשרות בין עסקים... אמנם, מן ההיבט של השמירה על התחרות אין צורך שמונח זה ילכוד כל עסקה פעוטה בין עסקים, אך יש טעם בכך שכל עסקה, שיש לה חשיבות מבחינת גריעה ממשאביו החופשיים של העסק, לא תצא ממעגל הפיקוח" (מ' מזרחי "מיזם משותף כהסדר כובל" משפטים כג 213, 223 (תשנ"ד)). גם גל, ישראלי ופרלמן סבורים כי "יסוד הכבילה אינו המקום המתאים לצורך צמצום הוראות החוק" (שם, בעמ' 252). בנוסף, נדמה כי גילה מחזיק בעמדה דומה, בציינו כי הניתוח המהותי צריך להיות בשאלת הפגיעה בתחרות וניתוח מצומצם של החזקות שבסעיף 2(ב), דהיינו לא בשאלת הכבילה (ד' גילה "האם רצוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים" עיוני משפט כז(3) 751 (תשס"ד) (להלן הסדרים אופקיים ואנכיים; וראו גם ד' גילה "כבילה הפוגעת בתחרות בין