--- סוף עמוד 21 ---
הצד הנהנה ממנה למתחריו" עיוני משפט כח (2) 517 (תשס"ה) (להלן כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הנהנה ממנה למתחריו).
מא. מבט מעבר לים מעלה, כי דיני ההגבלים העסקיים האמריקניים, למשל, אינם מכילים דרישה כי אחד הצדדים יגביל עצמו במסגרת ההסדר. כך קובע סעיף 1 ל -The Sherman Anti-trust Act (1890):
"Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal."
בנוסף, בית המשפט העליון בארה"ב הבהיר לפני למעלה ממאה שנים, כי מעצם השימוש במונח "in restraint of", אין ללמוד כי מדובר ב"every restraint", אלא יש לבחון את סבירות החלתו של הסעיף על המקרה הנדון, בהתאם לפגיעה התחרותית:
"The act of Congress [Section 1 of the Sherman Act – E.R.] must have a reasonable construction, or else there would scarcely be an agreement or contract among businessmen that could not be said to have, indirectly or remotely, some bearing upon interstate commerce and possibly to restrain it" (Hopkins v. United States 171 U.S. 578, 600, Justice Peckham (1898)).
הדגש בסעיף הוא אם כן על הגבלת התחרות, לא על הגבלת הצדדים כלפי עצמם או האחר.
מב. לדידי, מכל הטעמים המנויים מעלה, אין לתת משקל רב מדי לניתוח יסוד הכבילה, אלא למקד את הדיון, ככלל, בשאלת הפגיעה בתחרות לפי סעיף 2(א) סיפא ("מבחן העלילות"). השאלה שעלינו לשאול עצמנו היא האם ההסדר שבין הצדדים עלול לפגוע בתחרות; וכפי שמציין המלומד Areeda: ""Every antitrust suit should begin by identifying the ways in which a challenged restraint might possibly impair competition. This step occasionally reveals that competition is not implicated
--- סוף עמוד 22 ---
at all and thus that the parties' dispute is not an antitrust case" (Philip E. Areeda Antitrust Law - Book VII 372(1986)); ראו גם Richard Wish & David Bailey Competition Law 116-117 (7th Edition, 2012). (להלן Wish & Bailey). שאלת הכבילה אינה תורמת לניתוח תחרותי-מהותי של ההסדר, ועלולה אך לצמצם שלא לצורך, או להרחיב מעבר למידה, את תחולת השתרעותו של הסעיף (ראו לעניין זה גם תזכיר חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 9), התשס"ה-2005). מכל מקום, כפי שאציין בהמשך, אין צורך לטעת מסמרות בסוגיה זו בענייננו, כיון שיסוד הכבילה מתקיים באופן מובהק.