'מבחן העלילות'
מג. מבחן זה הוא לב ליבו של סעיף 2(א). כאמור, חוק ההגבלים העסקיים בא להגן על התחרות החופשית ולקדמה, ובכך להגדיל את הרווחה המצרפית במשק. מכאן הקביעה כי הסדר אשר עלול למנוע או להפחית את התחרות הוא הסדר כובל אסור, אלא אם קיבל את אישורו של בית הדין או פטור לכך מן הממונה.
מד. אדרש תחילה לטענת המערערים לפיה יסוד זה אינו יכול להתקיים בענייננו מלכתחילה, כיון שלפי הנטען שופרסל הגבילה את הספקים, ואילו הפגיעה בתחרות הנטענת היא בצד הקמעונאי בו נמצאת שופרסל (וכמוה גם מגה). טיעון זה נשען על פרשנות לשונית מצמצמת של סעיף 2(א) לחוק, הקובע כאמור כי הסדר כובל הוא הסדר בו "אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר" (הדגשות הוספו – א"ר). היינו, על פניו, סעיף 2(א) לחוק אינו כולל בתוכו מקרים בהם נפגעת התחרות בין הצד שלא "הגביל את עצמו" (שופרסל) לבין צדדים נוספים.
מה. ואולם, כפי שנקבע לא אחת, את סעיף 2 לחוק יש לפרש, ככל חוק, באופן תכליתי (עניין חניות, בעמ' 598; עניין בורוביץ, בעמ' 870-871; עניין וול, פסקה פ"ה). תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים כאמור היא שמירה על התחרות החופשית במשק. הפרשנות שמבקשים המערערים להעניק להוראת החוק חותרת תחת תכלית זו. כך, כיון שהסדרים כובלים אנכיים רבים פוגעים מעצם מהותם בתחרות בין הצד שלא כבל עצמו לבין אחרים שאינם צד להסכם (ה"ע (ירושלים) 469/98 דלק נ' תחנת דלק באר יעקב,
--- סוף עמוד 23 ---
[פורסם בנבו] פסקאות 62-61 (2001); ראו גם כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הנהנה ממנה למתחריו, בעמ' 552-527, שם סוקר גילה סוגיה זו בפירוט וכן את ההיסטוריה החקיקתית אשר הובילה לנוסח הנוכחי של החוק, "נוסח רשלני מעט", במלותיו של גילה).
מו. דוגמה בולטת לעניין זה היא הסכמי רכישה או הפצה בלעדיים אותם הזכרנו מעלה, במסגרתם מתחייבים מפיץ, קמעונאי וכיוצא באלה לרכוש באופן בלעדי מוצרים מספק או יצרן מסוימים ולא ממתחריהם, או להפך – ספק או יצרן המתחייבים למכור רק ללקוח מסוים ולא למתחריו (ראו למשל קביעה לפי סעיף 43(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, בדבר הסדר בלעדיות במקרקעין בין קניון הראל בע"מ לבין בנק דיסקונט לישראל בע"מ, 5000136 הגבלים עסקיים (2005); החלטה לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל להסכם בין Henkel AG and co. KGaA לבין שוקי זיקרי אחזקות (1993) בע"מ, 5001788 הגבלים עסקיים (2011); החלטה לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל להסכם בין Pace PLC לבין די בי אס שירותי לווין (1998) בע"מ, 500336 הגבלים עסקיים (2013)); וכן כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הנהנה ממנה למתחריו, בעמ' 529-527). נניח מקרה בו שוק מכירת הרהיטים לצרכן מורכב מארבע רשתות קמעונאיות אשר מחזיקות כל אחת ב-25% מהשוק; ושוק ייצור הרהיטים מורכב מארבע יצרניות המחזיקות כל אחת ב-25% מהשוק. כעת נניח, כי כל אחת מהרשתות חותמת על הסכם בלעדיות חד-צדדי עם יצרנית רהיטים שונה, לפיו כל אחת מהרשתות מתחייבת שלא לרכוש רהיטים אלא מן היצרנית המסוימת, וזאת לתקופה של 30 שנה. במצב עניינים זה, אם יבקש קמעונאי חדש לחדור אל השוק יוכל לכאורה לעשות כן, שכן הסדרי הבלעדיות חלים אך על הרשתות ולא על היצרנים, ואלה יוכלו למכור גם לו רהיטים. ואולם, יצרן רהיטים חדש יתקשה לחדור אל השוק כמות שהוא – זאת, שכן ארבע הרשתות מחויבות כל אחת לרכוש את מוצריהן מיצרן מוגדר, כך שלא יוותר קמעונאי שיהיה מוכן לרכוש את מוצריו. במקרה זה, אף שהרשתות הקמעונאיות הן שהגבילו עצמן, ברי כי הפגיעה התחרותית היא דווקא בשוק היצרנים. אילו קיבלנו את הפרשנות שמציעים המערערים כאמור, לא היו עולים הסדרים אלה כדי הסדר כובל כמשמעו בסעיף 2(א) לחוק; זאת, אף שהפוטנציאל לפגיעה תחרותית במקרה זה משמעותי, שכן ההסדרים המתוארים מותירים למעשה את שוק יצרני הרהיטים כשוק ריכוזי וקפוא, ואינם מאפשרים לשחקן חדש להיכנס ולהתחרות, וכך להוביל לירידת המחירים שבהם מוכרים היצרנים את