--- סוף עמוד 36 ---
היותר, כדי פעולה חד צדדית, אשר נבחנת בדיני ההגבלים העסקיים בגדרי ההגבלות החלות על בעל מונופולין, ולא במסגרת דיני ההסדרים הכובלים. מכאן, גם אילו ביצעו המערערים את המיוחס להם – טענה המוכחשת כאמור על-ידיהם – לא היה בכך כדי לעבור על סעיף 2(א) לחוק. בהמשך לכך טוענים המערערים, כי הדין האמריקני, למשל, אינו מאפשר כלל הרשעה בניסיון לעריכת הסדר כובל, ופעולה חד צדדית, כבענייננו, תיבחן אך תחת סעיף 2 ל-Sherman Act, שעניינו ההגבלות החלות על בעל מונופולין.
בהמשך לכך טוענים המערערים, כי אפילו ניתן היה להרשיע בעבירת ניסיון לעריכת הסדר כובל, לא כך בענייננו הקונקרטי; זאת, בין היתר, כיוון שהמערערים לא חצו את הקו שבין הכנה לבין ניסיון – כנדרש לפי סעיף 25 לחוק העונשין המגדיר ניסיון כ"מעשה שאין בו הכנה בלבד" – ולא עשו לטענתם את כל הנדרש להשלמת העבירה.
סז. דומה כי אין להלום טענות אלה של המערערים. אשר לעצם האפשרות להרשיע בניסיון, סעיף 34ד לחוק העונשין, התשל"ז-1977, קובע מפורשות כי "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון ...". הוראה זו אינה משתמעת לשני פנים, ולא מצאתי טעם להחריג דווקא את עבירת ההסדר הכובל מתוך כלל העבירות עליהן חל סעיף זה; והדברים אף נקבעו מפורשות בבית משפט זה בהקשר עבירת ההסדר הכובל בע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(2) 105 (1998) (להלן עניין נחושתן). אכן, המחוקק הפדרלי האמריקני בחר בדרך שונה, כאשר קבע ברירת מחדל הפוכה, היינו שהאפשרות להרשיע בניסיון לביצוע עבירה קיימת אך כאשר הדבר מצוין מפורשות בחוק (United States v. Hite, 769 F.3d 1154, 1162 (D.C.Cir. 2014); United States v. Hopkins, 703 F.2d 1102, 1104 (9th Cir.1983); United States v. Joe, 452 F.2d 653, 654 (10th Cir.1971)); אולם אין בכך כדי להשליך על ענייננו, שכן החוק הישראלי שונה.
סח. אשר להרשעה בניסיון במקרה הקונקרטי, קשה לקבל את הטענה כי מעשיהם של המערערים עולים כדי הכנה בלבד; למעשה, המערערים עשו כל שביכולתם כדי להגיע להסדר הכובל האמור; לא זו שהם ביקשו, בסגנון שמשמעו דרישה, מן הספקים לפעול למען הפסקת מבצע מגה, אלא שאף גילו דעתם כי יענישו ספקים סוררים, בכך
--- סוף עמוד 37 ---
שהורידו חלק מן המותגים מגיוון. כל שהיה חסר להתגבשות ההסדר הוא הסכמת הספקים שתתבטא בשיתוף פעולה מצדם מול מגה, הא ותו לא. כפי שצוין בהקשר זה בעניין נחושתן, "כאשר מדובר בעבירה דו-צדדית, שהשלמתה מצריכה שיתוף פעולה מצדו של אדם נוסף ההופך גם הוא לעבריין, יש במאמץ לשכנע אדם כאמור לשיתוף פעולה, כדי להוות 'ניסיון' לעבור את העבירה המושלמת" (שם, בעמ' 129, השופט קדמי). מכאן, חוששני כי אין לקבל את טענות המערערים בהקשר זה.