סט. לעניין היסוד הנפשי הנדרש: ענייננו כאמור בעבירת ניסיון לביצוע הסדר כובל, ולכן נדרש להראות כי רוזנהויז וגידור פעלו מתוך מודעות ליסודותיה העובדתיים של עבירת ההסדר הכובל – "העבירה המושלמת", ומתוך כוונה להשלים את ההסדרים הכובלים ולהוציאם אל הפועל, אף שהדבר כאמור לא הסתייע (ע"פ 291/62 רבו רביעה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ז 2913, 2933 (1963); ע"פ 5150/93 פאיז סריס נ' מדינת ישראל, פ''ד מח(2) 183, 186 (1994)). כפי שציין בית המשפט המחוזי בעניין זה (פסקה 89 להכרעת הדין), ואינני מוצא מקום להתערבותנו, האופן בו פעלו המערערים, כמתואר מעלה, מצביע על כך שהיו מודעים לנסיונם לעריכת הסדרים כובלים עם הספקים השונים, וגם אם החלו הדברים בפרץ זעם ספונטני של רוזנהויז, נתפתחה כוונה כי ההסדרים יצאו אל הפועל.
ע. מכל האמור עולה, כי רוזנהויז וגידור פעלו בצוותא חדא, ליצירת הסדרים כובלים שעלולים היו לפגוע בתחרות בשוק המזון הקמעונאי בצורה ניכרת, אך הימנעות הספקים משיתוף פעולה מנעה שכלולם. מכאן שאין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה יש להרשיעם בארבע עבירות של ניסיון להסדר כובל – עם ויסוצקי, שטראוס, החברה למשקאות ואסם – לפי סעיף 47(א)(1) לחוק עם סעיף 2(א) וסעיף 4 לחוק, בשילוב עם סעיף 25 וסעיף 29(ב) לחוק העונשין.
סעיף 2(ב) לחוק
עא. כאמור, מהנמקת בית המשפט המחוזי עולה, כי ההסדר נשוא ענייננו בא גם בגדרי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. כך קובע הסעיף:
מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
--- סוף עמוד 38 ---
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
משמצאנו כי ההסדר נשוא ענייננו הוא הסדר כובל אסור על-פי סעיף 2(א) לחוק, על פניו אין צורך לבחון את השאלה האם ההסדר בא בנוסף בגדרי סעיף 2(ב); כך במיוחד שעה שהמדינה לא ביקשה בכתב האישום להרשיע את המערערים על-פי סעיף זה. אולם, מוצא אני להקדיש דברים קצרים לנושא זה, כיון שהנמקת בית המשפט המחוזי דנה בהסדר נשוא ענייננו בגדרי סעיף 2(ב), והנמקה זו – חוששני – אינה חפה מקשיים, ועלולה להרחיב את תחולתו של סעיף 2(ב) אף על הסדרים תמימים שאינם נשוא ענייננו, בחינת hard cases make bad law. כך, שכן עצם החלת החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים אינה מובנת מאליה, ועלולה להביא למצב בו הסדרים שגרתיים בין שני גורמים – אשר מעצם הגדרתם של הסדרים אנכיים, אינם מתחרים זה בזה – ייחשבו הסדרים כובלים אסורים, ולחשוף את עורכי ההסכמים לסנקציות פליליות, מנהליות ואזרחיות. עם זאת, בסופו של יום מצאתי, כי נוכח אופיו החריג של ההסדר האנכי המסוים לו כיוונו המערערים, שכל כולו ניסיון לפגוע בתחרות במישור האופקי בין שופרסל לבין מתחרתה מגה, מדובר במקרה מיוחד הבא בגדרו של סעיף 2(ב). אסביר בקצרה.