--- סוף עמוד 40 ---
עג. נדמה כי במשפט הישראלי הדעות חלוקות באשר להחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים. כך, בעניין טבעול נקבע ברוב דעות, כי יש להחיל את סעיף 2(ב) על כל הסדר הבא בגדרי המקרים המנויים בסעיף 2(ב), והמבחן הוא בעיקרו מבחן צורני – האם המקרה בא בגדר החזקות החלוטות המנויות בסעיף 2(ב) או לא (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ''ד נו(1) 56, 98-94 (2001) (להלן דנ"א טבעול); וראו גם פסק הדין מושא הדיון הנוסף - ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נב(3) 145, 174 (1998) (להלן עניין טבעול)). עם זאת יוער, כי אף שלא נעשתה הבחנה באותו מקרה בין הסדרים אופקיים לאנכיים, ההסדר מושא העניין היה אופקי באופיו ולכן, לטעמי, יש ליתן משמעות מוגבלת לאותה קביעה בכל האמור להסדרים אנכיים. ברע"א 6233/02 אקסטל נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 634 (2004) (להלן עניין אקסטל), נחלקו עמדות השופטים בסוגיה. השופט טירקל ציין בדעת יחיד, כי נוכח השוני עליו עמדנו בין הסדרים אופקיים לאנכיים יש לקבוע שהסדרים אנכיים, ככלל, אינם באים בגדר סעיף 2(ב) (שם, בעמ' 647). השופטת – כתארה אז – נאור סברה מנגד, גם כן בדעת יחיד, כי אף שיש ממש בטענות הכלכליות השונות לעניין זה, לשון החוק אינה מאפשרת הבחנה זו, ולכן יש להותיר תיקון זה למחוקק (שם, בעמ' 658). השופטת פרוקצ'יה באותו העניין לא נדרשת לשאלת ההסדר הכובל, ומכאן כי למעשה לא נקבעה באותו פסק דין הלכה ברורה בסוגיה.
עד. בעע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים [פורסם בנבו] (2004) (להלן עניין לשכת שמאי המקרקעין), ציינה השופטת חיות כי לשון החוק אינה מבחינה בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים; מכאן, קבעה שם כי אין ליתן פרשנות מילולית להוראותיו של סעיף 2(ב) אלא לפרשו באופן תכליתי, "כדי להסיר את החשש מפני כתם של אי חוקיות, העלול לדבוק, שלא בצדק, בהסדרים 'תמימים' וראויים, ומפני סטיגמה עבריינית העלולה לדבוק במתקשרים בהם" (שם, פסקה 15). כתוצאה מכך נקבע, כי אין לראות בהסדר האנכי מושא אותו עניין – קביעת רף עליון של מחיר כתנאי סף במכרז – כבא בגדרי סעיף 2(ב). עם זאת יצוין, כי באותו מקרה נקבע שאין המדובר כלל ב"כבילה", ומכאן כי ההסדר כלל אינו בא, אף לא על פניו, בגדרי החזקות המופיעות בסעיף 2(ב) (כזכור, על מנת שהסדר יבוא בגדרי סעיף 2(ב) עליו לעמוד ביסודות 'הסדר', 'בין מנהלי עסקים' ו'כבילה').