--- סוף עמוד 41 ---
עה. אשר לספרות המקצועית, נדמה כי הדעה הרווחת נוטה לאי החלתו של סעיף 2(ב) כמות שהוא על הסדרים אנכיים שונים. כך למשל, טוען גילה כי נוכח ההבדלים השונים עליהם עמדנו מעלה בין הסדרים אופקיים לאנכיים, אין להחיל את סעיף 2(ב) כלל על הסדרים אנכיים. לדידו, עצם ההחלה של סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים הביאה את בית משפט זה ליצור כללים לא ראויים לעניין סעיף זה, אשר מחד גיסא מוציאים מתחולת הסעיף הסדרים כובלים אשר חשוב למנעם, ומאידך גיסא מכניסים לתחולת הסעיף הסדרים ראויים מבחינה כלכלית. לשיטתו, "הסדרים אנכיים יוכלו להיות הסדרים כובלים רק לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, קרי, רק אם הם עלולים לפגוע בתחרות, בענף רלוונטי כלשהו, באופן לא זניח" (גילה – סכר ההסדרים הכובלים, בעמ' 751). במאמר נוסף מבהירים גילה ושפיגל, כי לשיטתם אין הדבר מצריך שינוי חקיקתי, אלא ניתן להגיע לתוצאה זו באמצעות פרשנות תכליתית של החוק הקיים (גילה ושפיגל – הסדרים אנכיים, בעמ' 415; ראו גם גילה – תמורות בהתייחסות להסדרים כובלים אנכיים, בעמ' 50). המלומדים גל, ישראלי ופרלמן מחזיקים בעמדה דומה, וגם הם, בדומה לגילה, סבורים כי אין הדבר מצריך שינוי חקיקתי: "יש להבחין בין הסדרים אופקיים לאנכיים ולבחון תחת החזקה (סעיף 2(ב) – א"ר) רק את הראשונים... אמנם נכון, לשונו של הסעיף איננה מבחינה בין מישורי הפגיעה בתחרות, אולם נראה לנו כי הפסיקה עתה בשלה מספיק על מנת להחיל הבחנה זו, הנשענת על תכלית החוק ואיננה מתנגשת חזיתית עם לשונה" (גל, ישראלי ופרלמן, בעמ' 290).
עו. בהמשך לכך, פירסם הממונה על הגבלים עסקיים – פרופ' גילה – לפני כשנתיים את כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסויימות), התשע"ג-2013, אשר יעמדו בתוקף עד שנת 2018. סעיף 2 לכללים קובע כך:
"הסדר כובל שאינו הסדר אופקי ואין בו כבילת מחיר פטור מקבלת אישור בית הדין להגבלים עסקיים, אם מתקיימים בו שני אלה:
(1) הכבילות שבהסדר הכובל אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדר, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר משוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק כאמור;
(2) עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות או במניעתה, ואין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו."
--- סוף עמוד 42 ---
יתכן כי ניתן לחלוק משהו על האופן בו נוסחו הכללים ועל מידת בהירותם, אולם הלכה למעשה יש בהם כדי להפחית במידה רבה את תחולת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים. כך למשל, על פני הדברים, הסדרי בלעדיות בין יצרן וקמעונאי ייבחנו בהתאם להגבל התחרות בגללם, ולא ייקבעו כאסורים לכשעצמם מכוח סעיף 2(ב)(3), כך מפני שעניינם, לכאורה, ב"חלוקת שוק, כולו או מקצתו". הפטור מסוג זה של הסדרים נוסף על הפטורים הנוגעים להסדרים אנכיים שונים, לרבות הפטור הסטטוטורי להסדרי בלעדיות הדדיים המעוגן בסעיף 3(6) לחוק, אשר פורש בצמצום על-ידי הממונה ובתי המשפט, וכן נוסף על פטורי סוג שונים שהוצאו מכוח סעיף 15א לחוק, לרבות כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), התשס"ו-2006; כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס"ו-2006; כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות), התשס"ו-2006; ועוד (ראו גם ח' בולמש, בעמ' 70-68).