עט. לאחר שניתן פסק הדין בעניין Sylvania, התפתחה בפסיקה האמריקאית מחלוקת בנושא המזכיר במידה רבה את ענייננו שלנו. בעניין Cernuto נדון בבית המשפט הפדראלי של ה- Third Circuitמקרה בו יצרנית של ארונות מטבח, חברת United Cabinet Corporation, הפסיקה לספק את מוצריה לקמעונאי א' – Cernuto – נוכח תלונות של קמעונאי מתחרה ב' –Famous Farnus and Supply – כי המחירים בו קמעונאי א' מוכר את מוצריו לצרכן נמוכים מדיי; נוכח תלונת קמעונאי ב', החליטה היצרנית להפסיק את התקשרותה עם קמעונאי א'. השאלה שנדונה בבית המשפט היא האם יש לבחון את ההסדר המתואר בגדרי כלל ה-per se ולקבוע כי ההסדר פסול
--- סוף עמוד 44 ---
מעיקרו, או שמא לבחנו בגדרי כלל הסבירות, היינו האם בפועל היו להסדר השלכות על התחרות בשוק ארונות המטבח. חשוב לציין, כי בית המשפט הדגיש כי בנסיבות המקרה, אם ייבחן ההסדר המתואר בגדרי כלל הסבירות, ככל הנראה לא יהיה ניתן להוכיח את הפגיעה התחרותית כיון שהשוק הרלבנטי הוא על פניו תחרותי, ולכן על פניו ההסדר הקונקרטי אינו פוגע בפועל בתחרות ולכן לא יהיה מקום לפסלו. בית המשפט ציין, כי אף שההסדר הוא לכאורה אנכי, השפעתו העיקרית היא במישור האופקי, כלפי הקמעונאי המתחרה:
"[I]f the action of a manufacturer or other supplier is taken at the direction of its customer, the restraint becomes primarily horizontal in nature in that one customer is seeking to suppress its competition by utilizing the power of a common supplier. Therefore, although the termination in such a situation is, itself, a vertical restraint, the desired impact is horizontal and on the dealer, not the manufacturer, level (Ibid, p. 168).
בהמשך, נקבע כי הסדר מעין זה המתואר אסור per se, אף שמדובר לכאורה בהסדר אנכי, ואף שאינו כולל כבילת מחיר מפורשת. כך נקבע:
"It is true that the alleged combination in the case at hand did not set prices at an exact level. But such a traditional conspiracy is not a Sine qua non of a Per se violation of the Act under the price-fixing rubric. If the purpose and effect of the challenged conduct is to restrain price movement and the freeplay of market forces, it is then illegal Per se" (Ibid, pp. 168-169; emphasis added – E.R).