פ. ואולם, בעניין Business Electronics הגיע בית המשפט העליון של ארה"ב לתוצאה שונה מזו שבעניין Cernuto ( ראו עניין Business Electronics , בעמ' 736-735). באותו מקרה יצרנית של מחשבונים – Sharp Electronics – התקשרה בהסכם בלעדיות עם קמעונאי א' – Business Electronics – כדי שיפיץ את מוצריה; לאחר מכן התקשרה בנוסף עם קמעונאי ב' – Gilbert Hartwell. ככלל, המחירים בהם מכר קמעונאי א' את מוצרי היצרנית לקהל לקוחותיו היו נמוכים מאלה של קמעונאי ב'. קמעונאי ב' התלונן ליצרנית כי מחיריו של קמעונאי א' נמוכים מדיי, כאשר לטענתו קמעונאי א' "רוכב חופשי" על מאמצי השיווק של קמעונאי ב' ולכן בידיו למכור את
--- סוף עמוד 45 ---
מוצריו במחיר זול יותר ללקוחותיו, באופן המעניק לו יתרון לא הוגן. נוכח תלונותיו החוזרות ונשנות ואולטימטום שהציב קמעונאי ב', לפיו אם לא תופסק ההתקשרות עם קמעונאי א' יפסיק את עסקיו עם היצרנית, החליטה היצרנית להפסיק את עסקיה עם קמעונאי א'. השאלה שנשאלה בבית המשפט היתה האם יש לבחון הסדר זה בגדרי כלל הסבירות או שמא, בדומה לקביעת בית המשפט כאמור בעניין Cernuto, יש לקבוע כי הסדרים מעין אלה אסורים per se.
פא. דעת הרוב סברה, כי יש לבחון את ההסדר נשוא העניין בגדרי כלל הסבירות. נקבע, כי ככלל, יש לעשות שימוש זהיר בכלל ה-per se, וכי ברירת המחדל היא כלל הסבירות, במיוחד בהסדרים אנכיים. קונקרטית, כדי שהסדר יהיה אסור per se, נקבע כי יש להראות שההסדר בין היצרנית לבין קמעונאי ב' כולל בתוכו, פרט לשכנוע היצרנית להפסיק את עסקיה עם קמעונאי א', הסכמה מפורשת על המחירים המדויקים או רמת המחירים בה ימכור קמעונאי ב' את המוצרים: "[E]conomic analysis supports the view, and no precedent opposes it, that a vertical restraint is not " illegal per se unless it includes some agreement on price or price levels(שם, בעמ' 736-735); כיון שההסדר נשוא העניין לא כלל הסכמה מפורשת מעין זו, נקבע כי יש לבחנו בגדרי כלל הסבירות. בית המשפט הדגיש, כי פעמים רבות יתכן כי הרצון להימנע מ"רוכב חופשי", הוא שיוביל יצרן מסוים להפסיק את התקשרותו עם "חותך מחירים" (Price Cutter), ולכן אין לאסור זאת מעיקרא, אלא לבחון את ההסדר לגופו ואת פגיעתו האפשרית בתחרות.
פב. דעת המיעוט הגיעה למסקנה שונה. ראשית, צוין כי הסדר בו קמעונאי משכנע יצרן להפסיק את התקשרותו עם קמעונאי אחר, אף שעל פניו מדובר בהסדר אנכי, מכיל למעשה כבילה במישור האופקי, כאשר קמעונאי אחד מגביל את האחר. צוין לעניין זה, כי הסדר אנכי "רגיל" אליו מתייחסת הפסיקה, הוא הסדר בו יצרן וקמעונאי (או מפיץ, משווק, סוכן וכיוצא באלה) מחליטים מראש על סטנדרטים בהם על הקמעונאי לעמוד, הנוגעים לשיווק המוצר, אופן הצגתו בחנות, תחזוקת המוצר ועוד; אם הקמעונאי אינו עומד בסטנדרטים אלה, מותר יהיה ליצרן להפסיק את ההתקשרות עמו. אלה הם הסדרים אנכיים הכוללים כבילות אנכיות שאינן קשורות למחיר, ולגביהם נקבע כי ככלל יבחנו על פי כלל הסבירות. ההסדר נשוא העניין, כך נקבע, אינו הסדר מעין זה, שעה שמדובר בהוצאת קמעונאי א' מהתחרות אך נוכח דרישת הקמעונאי החזק יותר, קמעונאי ב', וללא כל התחייבות מצדו של האחרון לשיפור השירות הניתן על-