--- סוף עמוד 46 ---
ידו:"The termination was plainly the product of coercion by the stronger of two dealers rather than an attempt to maintain an orderly and efficient system of distribution" (שם, בעמ' 741). מכאן, נמצא כי מדובר בהסדר המכיל כבילה עירומה, לפיו התחייבה היצרנית לסיים את עסקיה עם קמעונאי א', אך ורק נוכח דרישת קמעונאי ב' ובעקבות המחירים הנמוכים שגבה קמעונאי א' מלקוחותיו. מתחילה, כך נקבע, העובדה שהיצרנית אינה מקבלת את החלטותיה בעצמה אלא על סמך תלונותיו של הקמעונאי, יש בה כדי לעורר חשש תחרותי. בנוסף, העובדה שמדובר בהסדר אנכי בין יצרן וקמעונאי, אין בה כדי להפחית מהקביעה כי הכבילה עצמה נעשית במישור האופקי, כאשר קמעונאי ב' פוגע מפורשות בתחרות עם קמעונאי א' על-ידי הוצאתו משוק המוצר, פגיעה אשר יהא בה כדי לפגוע בציבור הצרכנים (שם, בעמ' 756-755). כך ציינו השופטים לעניין זה:
"If… we continue to accept the premise that competition in the relevant market is worthy of legal protection…we can agree that the elimination of price competition will produce wider gross profit margins for retailers, but we may not assume that the retailer's self interest will result in a better marketplace for consumers" (Ibid, at p. 756).
ובהמשך:
"In sum, this simply is not a case in which procompetitive vertical nonprice restraints have been imposed; in fact, it is not a case in which any procompetitive agreement is at issue. The sole purpose of the agreement between respondent and Hartwell was to eliminate price competition at Hartwell's level" (Ibid, at pp. 757-758)
מכאן, מצאו כאמור שופטי המיעוט כי ההסדר נשוא העניין הוא הסדר כובל per se ואין לבחנו בגדרי כלל הסבירות.
פג. יודגש, כי אף שיש טעם רב בלימוד הדין בארה"ב בסוגיות אלה, אין ללמוד גזירה שוה הימנו לדין הישראלי; כך, שכן החוק הישראלי כולל מפורשות אפשרות להביא את ההסדר לאישור בפני בית הדין להגבלים עסקיים מכוח סעיף 7 לחוק, או
--- סוף עמוד 47 ---
להגיש בקשה לממונה לפטור מהגשת האישור מכוח סעיף 14 לחוק, ואילו החוק האמריקני אינו כולל אפשרות מעין זו (ראו לעניין זה גם דנ"א שף הים, בעמ' 102; עניין אקסטל, בעמ' 658). מכאן, שעל פניו יש מקום רב יותר לסיווג הסדרים ככובלים על-פי הדין הישראלי מאשר זה האמריקני, כיון שאין משמעותו הישירה שהצדדים אינם יכולים לערוך הסדר מעין זה (פן ייחשפו לסנקציות פליליות, מינהליות או אזרחיות), אלא שעליהם להביאו בפני מערך הפיקוח והאישור בטרם יוציאו את ההסדר אל הפועל.