פד. ואולם, אישור הסדר בבית הדין או הגשת בקשת פטור לממונה דורשים השקעה של זמן ומשאבים, ובחיי המסחר השוטפים יש קושי, ולעתים ספק אם צריך, להביא בפני מערך הפיקוח כל הסדר אנכי שאף אין כל טענה כי הוא פוגע בפועל בתחרות (ונזכיר כי אם ההסדר עלול לפגוע בתחרות, הוא ממילא בא בגדרי סעיף 2(א) כאמור). בנוסף לכך, הליך אישור ההסדר בבית הדין מצריך את פרסום ההסדר והזמנת צדדים רלבנטיים להגיש את התנגדויותיהם, באופן שעלול להאריך אף יותר את מסגרת הזמנים (סעיף 7 וסעיף 8 לחוק). ואכן, המציאות מלמדת כי השימוש שנעשה באפשרות זו מוגבל ביותר. בדיקה במערכת "נט המשפט" והצלבה עם נתוני מזכירות בית הדין להגבלים העסקיים העלתה, כי בשנת 2013, לדוגמא, הוגשו ארבע בקשות לאישור הסדר כובל, ומתחילת שנת 2015 הוגשו שתי בקשות; בשנת 2014 לא הוגשה ולוא גם בקשה בודדת. מכאן, אף אם נניח כי בקשות רבות יותר מוגשות לממונה עצמו במסגרת בקשות פטור (מכוח סעיף 14 כאמור), סבורני כי לא ניתן להשליך את כל יהבנו על עצם קיומו של מערך הפיקוח, ויש להבחין בפרשנותו של סעיף 2(ב) עצמו, בין הסדרים אופקיים ואנכיים כאמור (ראו בהקשר זה גם עניין שמאי המקרקעין, סעיף 15); וכמובן שכל מקרה יבחן בהתאם לנסיבותיו.
פה. ואכן, יש לנקוט משנה זהירות בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים שונים. כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se – שזו למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) – על הסדרים אנכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוני הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, המצביע על כך שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין-מותגית, מחייב בחינה חוקית שונה של הסדרים אלה. אמנם, סעיף 2(ב) לחוק אינו כולל הבחנה זו מפורשות, אולם לשונו גם אינה מוציאה הבחנה כזו.
--- סוף עמוד 48 ---
כפי שראינו, אף סעיף 1 ל-Sherman Act אינו כולל כל הבחנה בין סוגי ההסדרים, ובכל זאת חזרה וציינה הפסיקה האמריקאית כי יש להבחין בין סוגי ההסדרים השונים; והדבר אף נתמך כאמור בעמדת החוקרים המובילים בתחום. בהמשך לכך, לטעמי, יש לתת את הדעת למבחן התכליתי, במיוחד בחקיקה כלכלית כדוגמת חוק ההגבלים העסקיים, שכן מציאות החיים מלמדת שהסיטואציות הכלכליות השונות – כמו החידושים הטכנולוגיים – לעד יקדימו את המחוקק, כל עוד אין סתירה חזיתית אל מול המבחן הלשוני (ראו הערתי בע"א 4609/12 אגף המכס ומע"מ – מס קניה נ' טמפו, [פורסם בנבו] פסקאות ב'-ג' (24.6.2015)). מכאן עלינו לפרש את חוק ההגבלים העסקיים באופן תכליתי אשר יתאים עצמו למציאות הכלכלית המשתנה, בתנאי שלא יעמוד בסתירה ללשון החוק. כפי שציין השופט – כתארו אז – חשין: