"נזכור את עקרון התבונה והשכל הישר, והוא עקרון-יסוד בתורת המשפט ובתורת הפרשנות. עיקרון זה ראוי לו שיחול על פירוש החוק: הן על דרכי החלתו בידי בתי-המשפט והן על דרכי החלתו בידי בית-הדין להגבלים עסקיים, בידי הממונה ובידי התביעה הכללית – והכול, להחלת החוק במידתו הראויה: שלא להרחיב את שראוי להצר, ושלא להצר את שראוי להרחיב; לגמול לאיש חסד כמפעלו וליתן לרשע רע כרשעתו. אכן, עקרון התבונה והשכל הישר אינו אלא בנו של קול התבונה, וקול התבונה, ידענו כולנו, תורת-חיים הוא" (דנ"א טבעול, בעמ' 86; ראו גם עניין חניות, בעמ' 598; עניין שמאי המקרקעין, פסקה 15).
פו. קונקרטית, עלינו לשאול את עצמנו מהי הפרשנות ההולמת את תכליתו העיקרית של החוק – הבטחת התחרות במשק והגדלת הרווחה החברתית – והאם פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשון החוק. סבורני, נוכח ההבדלים המהותיים עליהם עמדנו, כי על בתי המשפט – והממונה – לעשות שימוש זהיר בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים מטבעם, וככלל לבחנם תחת סעיף 2(א), היינו בהתאם לעלילות פגיעתם בתחרות. זאת ככלל למעט מקרים חריגים במיוחד, אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד, כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות; וכקביעת בית המשפט העליון של ארצות הברית, כאשר ההסדר "lack[s] of any redeeming virtue" (Northern Pacific Railroad, בעמ' 518), או כאשר ההסדר הוא "manifestly anticompetitive" (Sylvania, בעמ' 49-50). כפי שציין Areeda:
--- סוף עמוד 49 ---
"With no legitimate objective or restraint, society sacrifices nothing by condemning a restraint without inquiry into power or effect, even if such an inquiry would ultimately show that the conspirators lacked the power to implement their antisocial scheme." (Areeda, book IIV, p. 411; see also: Roger D. Blair & Daniel D. Sokol "The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An Economic Approach", 78 Antitrust L.J. 471, 471 (2012); Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1, 19-20 (U.S. 1979)).
כאמור, לא ניתן ליצור רשימה ממצה מראש, וההסדרים השונים ייבחנו ממקרה למקרה. ועוד הערה: על בית המשפט להשקיע מאמץ בבדיקת התשתית העובדתית הספציפית, כדי שאותה "הנחה" במקרי ההסדר האנכי לא תהפוך לרועץ ולמדרון חלקלק, ולגדרי אותו כלל ישתחלו גם מקרים שמקומם בשורת החריגים.