פז. משעמדנו על האמור, נשוב לענייננו. לדידי, בהתאם לאמור, ההסדר אותו ניסו המערערים לערוך בענייננו בא במובהק בגדרי החריג האמור, שכן אין בו ולא דבר פרט לניסיון לפגוע בתחרות בין שתי קמעונאיות מתחרות, שופרסל ומגה; למעשה, העובדה שהיוזמת של ההסדר היא שופרסל, אשר ביקשה להגביל את התחרות עם מגה – מתחרתה הישירה, באמצעות הספקים, מביאה לכך כי אילו היה מתגבש ההסדר, השפעתו במישור האופקי היתה מיידית, ולמעשה ההבדל בינו לבין הסדר אופקי של ממש, היה מזערי (ראו לעניין זה Business Electronics, בעמ' 745-746; Areeda – כרך 7, בעמ' 174). המערערים לא הציגו הסבר מתקבל על הדעת, תחרותי או אחר, לעצם ההסדר אותו ניסו להשיג, פרט להסדר שמטרתו היחידה פגיעה בתחרות; וכאמור מעלה, אין לקבל את טענת ה"הגנה על המותג" שהוצגה על-ידי המערערים.
פח. יתרה מכך, סבורני כי במסגרת הדין הישראלי ניתן לקבוע שככלל, כאשר ענייננו בהסדר בו מנסה קמעונאי (או מפיץ, משווק וכיוצא באלה) להוביל להפסקת ההתקשרות בין ספק (או יבואן, יצרן וכיוצא באלה) לבין קמעונאי מתחרה, וכמובן כאשר מדובר בניסיון להעלאת המחירים בהם ימכור הקמעונאי את המוצרים לציבור, יש לקבוע כי ההסדר בא בגדרי סעיף 2(ב) לחוק והוא פסול מעיקרו אף ללא בחינה תחרותית של ממש. מערך הפיקוח, אף שכאמור אינו חף מקשיים כאמור, מאפשר איפוא ליצור נקודת איזון הנושקת לקביעת בית המשפט כאמור בעניין Cernuto ועמדת המיעוט בעניין Business Electronics, ושונה מזו שנקבעה בדעת הרוב באותו עניין;
--- סוף עמוד 50 ---
הכוונה היא שיש לקבוע שההסדרים האמורים אסורים per se. אכן, באותם מקרים – ולטעמי מדובר יהיה במקרים חריגים, אם בכלל – בהם סבורים קמעונאי וספק שיש טעם אמיתי שאינו רק אנטי-תחרותי להסדר כאמור (למשל, טענה מסוג "הרוכב החופשי" עליה עמדנו מעלה), יוכלו הצדדים לפנות לממונה בבקשת פטור או לבית הדין לבקשת אישור ההסדר, ואלה ישקלו את השיקולים הרלבנטיים ויחליטו כפי שיחליטו. אוסיף לכך, כי השוק הישראלי גם שונה באופיו מהשוק האמריקני, גם בשל הבדלי גודל, וככלל מאופיין בריכוזיות רבה יותר ובתחרות פחותה (מ' גל "תפקידו של חוק ההגבלים העסקיים במארג החוקים הכלכליים של מדינת ישראל" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים – כרך א' 31, 32 (תשס"ח-2008)); גם בכך יש כדי להטות את הכף לכך שהסדרים כגון זה נשוא ענייננו יוגדרו כאסורים per se, שעה שלא ניתן להניח, כפי שהניחה למשל דעת הרוב בעניין Business Electronics, כי ככלל"dominant retail power…is rare" ולכן "cannot justify adopting a rule of per se illegality" (שם, בעמ' 719). מטעמים אלה, יש לראות את ההסדר שניסו המערערים ליצור כהסדר כובל אסור לפי סעיף 2(ב) לחוק. ודוק, מודע אני לכך שקביעת החריג האמור תפגע במידת מה בודאות המשפטית, משנותר פתח, גם אם צר, לסיווג הסדרים אנכיים ככאלה הבאים בגדרי סעיף 2(ב). אולם לטעמי חוסר ודאות זה נותר בשוליים, שעה שמובהר שמדובר בענייננו בהסדר חריג, בעל אופי אופקי ברור, וכי ככלל אין זו הדרך ההולמת לבחון הסדרים אנכיים שגרתיים; וההלכה תתפתח ממקרה למקרה. מכל מקום, כאמור, הדברים נאמרים במידה רבה מעבר לצורך, שעה שקבענו כי ענייננו בהסדר כובל על-פי סעיף 2(א) לחוק, ובכך ההרשעה.