--- סוף עמוד 62 ---
נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 39 (2010) נקבע, כי חוק ההגבלים העסקיים בכלל ועבירת ההסדר הכובל יכולים לבוא בגדר הסעיף והשאלה תלויה בנסיבות ביצוע העבירה. באותו עניין הוחלט למנוע מן המערער לשמש כדירקטור, משנמצא כי התרשל בביצוע תפקידו בחברה באופן שהקים לו חבות בפלילים מכוח סעיף 48 כאמור. לטעמי, הדברים אמורים לענייננו מקל וחומר, שכן התנהגותו של רוזנהויז כאמור נעשתה בכוונה של ממש, והוא שעמד מאחורי ביצוע המעשים באופן ישיר. מכאן, שחרף כישוריו הניהוליים המוכחים של רוזנהויז, מצדיק האינטרס הציבורי את הרחקתו לתקופה מסוימת מכהונת דירקטור, כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
קיב. שונים הדברים לעניין העונש במידת מה בעניינו של גידור. כפי שעולה מחומר הראיות, אף שגידור הורשע בביצוע בצוותא של עבירות הניסיון להשגת הסדר כובל, ניכר כי חלקו בהן היה פחות באופן משמעותי מזה של רוזנהויז, אשר היה ההוגה הראשי של הניסיון להשגת הסדרים כובלים וכן המבצע העיקרי בפועל. אשר לעבירות של הפרת תנאי המיזוג, כזכור גידור לא הורשע בביצוע בצוותא של עבירות אלה אלא מתוקף תפקידו ולמעשה נוכח מעשיו של רוזנהויז, הבכיר ממנו בשופרסל, וגם בכך יש כדי להבדיל בין השניים. סבורני איפוא כי עקרון הענישה האינדיבידואלית והשוני שבין רוזנהויז לגידור מצדיקים הפחתה מסוימת בעונשו של גידור; מכאן, אם תישמע דעתי, נמיר את עונשו של גידור בהסכמתו בשלושה חודשי מאסר שיוכלו להיות מרוצים בעבודות שירות, בעוד יתר רכיבי העונש יוותרו בעינם.
קיג. אחר הדברים הללו, עיינתי בדבריו של חברי השופט הנדל. יש שוני מסוים, לא גדול, בין עמדותינו בנושא אחד: לדידו של חברי, משקבענו כי ככלל הסדרים אנכיים באים בגדרי סעיף 2(א) לחוק, אין מקום להצביע על חריג, כפי שהצעתי בפסקה פ"ו מעלה, לפיו מקום בו הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית מובנת מאליה ביותר, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר נמוך עד מאוד, יבוא גם הסדר אנכי בגדרי סעיף 2(ב). מכבד אני את רצונו של חברי ליצור ודאות משפטית, ואולם סבורני כי קריאת לשון החוק הישראלי ועיון בפסיקה האמריקאית מצביעים על מורכבות, שמכוחה ראוי להשאיר את פתחי החריג במקרים מיוחדים. בסוגיה האם יש לסווג הסדר כאסור per se או שמא תחת כלל הסבירות, עברה פסיקתו של בית המשפט העליון האמריקני תמורות עם השתנות העתים, בהתאם לתפיסות כלכליות רלבנטיות ובהתאם לנסיון החיים ורוח העידן, על פי המציאות האמריקנית בכל עת נתונה. כך, למשל, בשלב מסויים סווגו הסדרי חלוקת שוק אנכיים כהסדרים אסורים per se (United States v. Arnold,