(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
עיון בחוק מלמד כי סעיף 2 עומד בליבתו. הוא מופיע בסימן א' בפרק ב', שכותרתו –"הסדר כובל מהו". נושא זה הוא הראשון שזוכה להתייחסות בחוק, ולא בכדי. החוק יוצא נגד הסדר כובל מהטעם המוצהר לפיו הוא עלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים. ההנחה היא שפגיעה בתחרות תגולם במחיר לצרכן, שיפגע ממנה, וכנגד זה יש להילחם.
ההבדל בין סעיף 2(א) ל 2(ב) ברור הוא. 2(א) מגדיר את המונח "הסדר כובל". המוקד הוא הפגיעה האמורה בתחרות. אין מדובר במבחן תוצאתי – פגיעה בתחרות בפועל – אלא ביצירת מצב בו עלולה להיווצר פגיעה שכזו. לעומתו, סעיף 2(ב) כולל ארבעה תתי סעיפים, שבהתקיים אחד מהם קיימת חזקה חלוטה שההסדר הינו הסדר כובל (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ [פורסם בנבו] (19.08.2001)). לאמור, אמת המידה לפיה ההסדר מגביל את אחד הצדדים באופן שעלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים, מפנה דרך לקיומם של קריטריונים שונים, שדי בהתקיים אחד מהם בכדי להיכנס להגדרת הסדר כובל. מבחינה מעשית, כוחה של החזקה החלוטה רב. השאלה הנדונה בחוות דעתו של חברי הינה האם בהקשר זה קיים הבדל בין הסדר אופקי לבין הסדר אנכי.
--- סוף עמוד 66 ---
3. בית משפט זה נדרש לסוגיה זו בעניין אקסטל לפני למעלה מעשור (רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה [פורסם בנבו] (4.2.2004)). דא עקא, נחלקו שם הדעות באופן בו לא ניתן לומר כי קיימת דעת רוב. השופט טירקל הביע דעתו כי סעיף 2(ב) יחול בגדר חזקה חלוטה רק על הסדר אופקי. השופטת נאור הסכימה כי זוהי אפשרות בעלת קסם מסוים, המבוססת על הבחנות מקובלות במשפט המשווה, אך דחתה את האבחנה בהיעדר עיגון לשוני לכך. זאת אומרת, סעיף 2(ב) אינו מסייג את תחולתו להסדר אופקי בלבד. מכאן דעתה כי אין לאבחן בין המצבים – אופקי מול אנכי – ובשניהם, בכפוף לתנאים בסעיף 2(ב), תקום חזקה חלוטה בדבר הסדר כובל. השופטת פרוקצ'יה נמנעה מלהביע את עמדתה במחלוקת שנפלה בין שני חבריה להרכב, ומשכך, נותרה הסוגיה בצריך עיון. בענייננו, חבריי המשנה לנשיאה רובינשטיין והשופט שוהם, הצטרפו למעשה לעמדת השופט טירקל בעניין אקסטל. דהיינו, כעת קיים רוב בעד תחולת סעיף 2(ב) רק על הסדר אופקי, ולא על הסדר אנכי. כאמור, בעניין זה אף דעתי כדעתם.