4. משוכה אחת עומדת בפני יצירת ההבחנה בין הסדר אופקי והסדר אנכי בסעיף 2(ב) – המשוכה הלשונית. אך כנגדה נימוקים שונים, שמשקלם רב, עד כדי הטיית הכף. כידוע, יש לפרש חוק על פי לשונו. בהתקיים יותר מאפשרות פרשנית אחת, שיקולים נוספים – לרבות תכלית החוק – יכריעו. אכן, המונחים הסדר אופקי או הסדר אנכי אינם מופיעים בלשון החוק. עם זאת, ניתן למצוא להבחנה זו עיגון לשוני מסוים, ואודה – ולו בדוחק.
סעיף 2(ב),שעניינו החזקות החלוטות, פותח במילים "ומבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן א". לשון זו, לרבות המילה "כלליות", יוצרת זיקה בין שני חלקי הסעיף, ובמובן מסוים אף מכפיפה את סעיף ב' לסעיף א'. רוצה לומר, כי החלק העיקרי של הסעיף הוא כמובן הגדרת הסדר כובל, ומבלי לגרוע מכלליות האמור, הוספו ארבעה מקרים בהם קיימת חזקה חלוטה. ואולם, סעיף 2(ב) אינו עומד לבדו, ועליו להשתלב יחד עם ההגדרה הכללית בסעיף 2(א).
ניסוח זה פותח פתח פרשני מסוים. פתח זה מוגבל הוא. הוא אינו חל על קו הגנה של נאשם לפיו המקרה הקונקרטי שלו אינו תואם את החזקות החלוטות. הסיבה לכך היא כי החזקות החלוטות בסעיף 2(ב) נועדו למנוע דיון במקרה הקונקרטי. אם לא נאמר כך, התוצאה היא שריקנו את החזקות החלוטות מתוכן. אלא ישנה קבוצה אחת
--- סוף עמוד 67 ---
יוצאת מן הכלל של מקרים – הסדר כובל אנכי – שכפי שיובהר אינה תואמת את הנחת היסוד בזיקה שבין סעיף 2(א) לסעיף 2(ב). לאמור, גם אם מתקיימת אחת החזקות החלוטות, מוטל ספק רב האם באופן מובנה וכללי מדובר בהסדר העלול להפחית או לפגוע בתחרות, כלשון סעיף 2(א). אם כך המצב, ניתן לומר כי הקבוצה האמורה אינה עונה על הרישא של סעיף 2(ב) - "מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן א'". כך נוצר פתח לפרשנות היוצרת הבחנה בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים. גם המשפט המשווה מלמד שהדוגמא של הסדר אנכי מהווה קבוצה חריגה ובולטת. ניתן אף לומר – ייחודית. העניין יובהר בהמשך. בקליפת האגוז נסביר כי סעיף 2(א) שם דגש על המצב שבו עלולה להיפגע התחרות. ואילו הסדר אנכי, בניגוד להסדר אופקי, אף עשוי להיטיב עם התחרות. הפרשנות המוצעת עשויה לשמר את הקשר הראוי בין סעיף קטן ב', לסעיף קטן א'. ודוק, אין כוונתי לפתוח את סעיף החזקות החלוטות (סעיף 2(ב)) לבדיקה קבוצתית. אלא הסדר כובל אנכי הינו, לפחות כיום, בן חורג שזכה להכרה ככזה, בתוך הארץ ומחוצה לה. העניין נובע ממציאות כלכלית שלא ניתן לעצום עין ממנה.