בהציגי דברים אלו אינני מתעלם מכך כי אף אם יש לעמדתי עיגון לשוני מסוים, העמדה הלשונית הנגדית חזקה יותר. ברם, ישנם שלושה נימוקים שמשקלם המצטבר מצדיק את העדפת הפרשנות המוצעת לסעיף 2(ב). הראשון, תכלית החוק והמשפט המשווה. השני, עקרונות כלליים של המשפט הפלילי. השלישי, הנוהג הקיים על רקע מבנה החוק הרלוונטי.
5. תכלית החוק והמשפט המשווה – סעיף 2(א) מגדיר הסדר כובל כהסדר בו אחד מהצדדים "מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". כאמור לעיל, המפתח לסיווג הסדר כהסדר כובל הוא המצב בו עלולה להיפגע התחרות. דברי ההסבר של המחוקק בהצעת החוק (הצעת חוק ההגבלים העסקים, ה"ח התשמ"ד-1983 1647, עמ' 42) מבהירים את הראציונל לסעיף קטן ב':
"בסעיף קטן (ב) באה רשימה של נושאים שבהם השלכת ההסדר בין הצדדים על צמצום התחרות אינה מוטלת בספק. הסדרים אלו ייראו כהסדרים כובלים מבלי שיהא צורך לבוחנם בכל מקרה לאור המבחן הכללי האמור."
--- סוף עמוד 68 ---
לאמור, החזקה פוטרת את המדינה מהוכחת היסוד. וזאת מתי? במקרה בו "השלכת ההסדר בין הצדדים על צמצום התחרות אינה מוטלת בספק". בהסדר אנכי, צמצום התחרות מוטל בספק לעיתים רבות, ובמספר גדול של מקרים – ההסדר אף מועיל לתחרות בשוק הרלוונטי. כפי שעולה ממאמרו של דיויד גילה (האם ראוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים, עיוני משפט כז(3) (2004) (להלן: גילה, הסדרים אופקיים ואנכיים), ישנן כמה וכמה דוגמאות להסדר אנכי שמיטיב עם התחרות בשוק – כגון הסדר רכישה בלעדית, הסדר הפצה בלעדית, הסדר מחיר מקסימום ועוד. כולם הסדרים אנכיים, שבהתאם לפרשנות המרחיבה של סעיף 2(ב), חסו תחת כנפיו וניתן היה לסווגם כאסורים, למרות שבמקרים רבים אינם פוגעים בתחרות.
אף המשפט המשווה תומך בפרשנות המבחינה בין הסדר אופקי להסדר אנכי. כפי שציין חברי, המשנה לנשיאה רובינשטיין, המשפט האמריקאי מהווה דוגמא שכזו. שם נפסק כי בבוא בית משפט לבדוק האם חוזה פוגע בתחרות לפי הדין הקובע (The Sherman Act 15 U.S.C), סוגיית המפתח היא האם עסקינן בהסדר הפועל על חברות שהקשר ביניהן הינו אופקי או אנכי (Static Control Components, Inc. v. Lexmark Intern., Inc., 487 F. Supp 2d 861 (E.D. Ky. 2007)). נקבע כי הסדר אופקי מהווה הפרה, לגופו (Per Se), של כללי חוק ההגבלים האמריקאי (AT & T Corp. v. JMC Telecom, LLC, 470 F.3d 525 (3d Cir. 2006), cert. denied, 127 S. Ct. 2913, 168 L. Ed. 2d 243 (2007)). לעומת זאת, הסדר אנכי, ככלל, אינו מסווג כהפרה Per Se של החוק ההגבלים האמריקאי, ויש להחיל עליו את כלל הסבירות (Rule of Reason). כיום, רובם של ההסדרים האנכיים במשפט האמריקאי מסווגים ככפופים לכלל הסבירות. (Hovenkamp, Economics and Federal Antitrust Law §§1.9-1.10, 9.1- 9.4 (1985)). המגמה היא הרחבת המקרים בהם הסדר אנכי אינו מסווג כאסור באופן גורף, אלא כאמור יש לבודקו בהתאם לכלל הסבירות (International Trade and U.S. Antitrust Law § 1:4 (2d ed)) (וראו גם את המקורות שהובאו על ידי חברי, המשנה לנשיאה בנדון). כמובן, ההבדל בין Per Se, לבין Rule of Reason תואם את הרציונל כי הסיווג אינו אוטומטי, אלא דורש בחינה קונקרטית.