ברי כי הדין האמריקאי אינו מחייב במערכת המשפט בישראל. אך מן הניסיון שם עולה כי תחולת החזקה החלוטה על הסדרים אנכיים, ללא בדיקה קונקרטית, תהא בלתי נכונה בעליל. אין מדובר בחריג, אלא עולה כי רובם המכריע של המקרים הללו
--- סוף עמוד 69 ---
אינם מתאימים לכלל גורף. המסקנה היא כי תכלית החוק פועלת באופן מובהק לטובת הקביעה לפיה אין להחיל את סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים. אם כך, פרשנות שמתעלמת מדברים אלו, לא רק שאינה תואמת את תכלית החוק, אלא אף מתנגשת בו. כך גם עולה מעמדת המלומדים שהתייחסו לנושא בכתיבה בישראל (מיכל גל, לבור את המוץ מהתבן – היקף תחולתו של האיסור לערוך הסדר כובל בהתאם לפסיקה האחרונה, דין ודברים א (התשס"ה) ; גילה, הסדרים אופקיים ואנכיים).
6. עקרונות המשפט הפלילי – עסקינן באיסור על פי המשפט הפלילי. הפרשנות המוצעת מצמצת את היקף תחולת האחריות הפלילית. תוצאה זו מתאימה לעיקרון העל של המשפט הפלילי לפיו אין להרשיע נאשם, אלא אם הוכחה אשמתו מעבר לכל ספק סביר. מצב בו נאשם יורשע כתוצאה מחזקה חלוטה, שאינה תואמת את המציאות משום שאינה פוגעת בתחרות, עשוי – שלא במכוון – לגרום לעיוות דין. בל נשכח כי לא מדובר באחריות קפידה, אלא בסעיף שיוצר אחריות פלילית. לכך נוסיף כי אי תחולת סעיף 2(ב) על נאשם שהוא צד להסדר אנכי, אינו פוטר אותו בהכרח מאשמה פלילית. על התביעה להוכיח את אשמתו בגדרי סעיף 2(א), באם מתקיימת פגיעה בתחרות, יחד עם התנאים הנוספים הנדרשים בסעיף. יוצא כי התוצאה לפיה סעיף 2(ב) אינו חל, אך ישנה תחולה לסעיף 2(א), מהווה איזון רצוי בין זכויות הצדדים. המדינה יכולה להביא להרשעה במקרה המתאים, אך הנאשם לא יורשע על לא עוול בכפו על בסיס חזקה חלוטה שאינה בהכרח מתאימה לעניינו.
7. הנוהג הקיים – חוק ההגבלים העסקיים מעניק מעמד מיוחד לממונה על ההגבלים העסקיים כרגולטור בעל מומחיות, ובהתאם לכך – גם סמכויות. למשל, סעיף 43 קובע כי "הממונה רשאי לקבוע אם – הסדר או הסדר שצדדים מבקשים להגיע אליו, הינו הסדר כובל" (עוד ראו סעיפים 7,8, 44, 45 לחוק ההגבלים העסקים). מכאן חשיבותו של נוהל אשר נקבע על ידי הממונה – פרופ' גילה, שיוותר בתוקף עד שנת 2018. הנוהל מקנה פטור להסדר כובל, בנסיבות מסוימות, כאשר מדובר בהסדר שאינו אופקי (כפי שנכתב בסעיף עו' בחוות דעת חברי, המשנה לנשיאה). מצב משפטי זה מצמצם מאוד את תחולת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים, ומתווה את הנוהג. אף לכך יש משקל, ובמיוחד כאשר הנוהג נובע ממעמדו המיוחד של הממונה לפי דין.