--- סוף עמוד 70 ---
8. כאמור – כוחם המצטבר של שלושת הנימוקים שהועלו לעיל – תכלית החוק והמשפט המשווה, עקרונות כלליים של המשפט הפלילי והנוהג הקיים, מצדיק את התוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה סעיף 2(ב) לא חל על הסדר אנכי.
כלל וחריג לצידו – האמנם?
9. חברי, המשנה לנשיאה, הגיע כאמור למסקנה לפיה סעיף 2(ב) לא חל על הסדרים אנכיים. נימוקיו משכנעים, ואף אני הבהרתי את עמדתי המצטרפת. בנקודה זו רואים אנו עין בעין. עם זאת, בסיום פסק דינו, נסוג חברי במידת מה מכלל אי התחולה. וכך הוא כותב:
"זאת ככלל, למעט מקרים חריגים, אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד, כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות [...] כאמור, לא ניתן ליצור רשימה ממצה מראש, וההסדרים השונים ייבחנו ממקרה למקרה".
לדעתי, משנקבע שסעיף 2(ב) לא חל על הסדר אנכי, לא יהיה זה נכון לחרוג מכלל זה. רשימה בלתי סגורה של חריגים לסעיף החזקה החלוטה עלולה ליצור מימד של אי וודאות, שלטעמי יקלקל את השורה. לאמור, מבחינת ודאות משפטית, ניתן להחיל את הכלל, וניתן שלא. המשפטן יכול להתאים את עצמו לשתי האפשרויות הללו. עם זאת, קביעה לפיה הכלל לא יחול על קבוצה מסוימת למעט חריגים שאינם מוגדרים, נזקה רב על תועלתה. הואיל והעניין אינו ברור, מטבע הדברים תנסה המדינה להרחיב את רשימת החריגים, באופן שלא יאפשר ודאות משפטית. זאת במיוחד כאשר לשון החוק אין בה כדי לסייע בקביעת חריגים מוגדרים. יתר על כך – נראה כי בפועל, הדרך לקבוע מתי קיים חריג לסעיף 2(ב) בהתאם לדבריו של חברי, הינה באמצעות הוכחה של יסוד הפגיעה בתחרות – לב ליבו של סעיף 2(א). אם כך, סעיף 2(ב) ימשיך לעלות על שולחן הדיונים גם בהסדרים אנכיים. היתרון בביטול התחולה של סעיף 2(ב) על הסדר אנכי, מבחינה חוקתית ומעשית, מאבד ממשמעותו.
עיינתי בהתייחסות חברי, המשנה לנשיאה, לסוגיית הכלל והחריג לצידו. לטעמי, יש בנימוקיו בנקודה זו הישענות יתר על שיטת המשפט האמריקאית. אכן, שיטה זו חשובה בכלל ובנושא ההגבלים העסקיים בפרט. אמנם, כפי שהדגיש גם חברי, ההבחנה היא בין Rule of Reason ל- Per Se. אלה שני כללים משפטיים שמטבעם
--- סוף עמוד 71 ---
מאפשרים גמישות מסוימת ביישומם. לעומת זאת, בשיטה הישראלית ההבחנה הדומה-אך-שונה היא בין שני סעיפי חוק – סעיף 2(א) וסעיף 2(ב). הראשון עניינו בחינה כללית והשני עניינו חזקות חלוטות. לא שני כללים שונים אלא הסדרים ראייתיים נפרדים. דעתי נותרה כי בדין הישראלי ראוי להבחין בין שני הסעיפים, וערבוב ביניהם – חסרונותיו עולים על יתרונותיו. בכל מקרה, בל נשכח כי הסדר אנכי עדיין כפוף למשטר של סעיף 2(א) כך שניתן להרשיע במקרה המתאים מכוחו, ובמיוחד כאשר הפגיעה בתחרות היא בולטת וברורה.