יד. אשר לפן המשפטי נטען בין היתר, כי אין המדובר בניסיון לעריכת הסדר כובל שכן אין מדובר בהסדר. נאמר לעניין זה, כי משהמדינה לא הוכיחה באיזו דרך ביקש המערער מן הספקים לפעול כדי להפסיק את מבצע מגה, אין ההסדר עומד בדרישת המסוימות הנדרשת לשם ביסוס יסוד ה"הסדר". במעמד הדיון הדגישה באת כוח רוזנהויז, כי מדובר היה בהחלטה רגעית שנעשתה מחמת כעסו של רוזנהויז, לא מתוך
--- סוף עמוד 10 ---
מטרה ליצירת הסדר מחייב, ולראיה – לא הוצעה לספקים כל תמורה בעבור עמידתם לכאורה בתנאי ההסדר. לחלופין נטען לעניין זה, כי לא היה מדובר בשאיפה להסכמה דו צדדית, אלא לכל היותר בדרישה חד צדדית שאינה עולה כדי הסדר; יתרה מכך, אף נטען, באופן מעורר תמיהה משהו, כי אילו נענו הספקים להצעתו לא היה מדובר בהסדר, אלא, בלשון הודעת הערעור, ב"החלטה עצמאית מצדם להיענות לדרישה החד צדדית של המערער" (פסקה 20.4 להודעת הערעור). עוד נטען, כי החוק האמריקאי הפדרלי בנושא (להלן The Sherman Act) אינו מאפשר הרשעה בעבירת ניסיון להשגת הסדר כובל אלא אך בהשגת הסדר כובל מושלם המשקף מפגש רצונות ותכנית משותפת של הצדדים, וגם בכך יש לתמוך בטענתם כי אין להרשיע את רוזנהויז בניסיון להשגת הסדר כובל.
טו. עוד נטען, כי אין מתקיים בענייננו יסוד ה"חשש לפגיעה בתחרות", כנדרש לפי סעיף 2(א) לחוק לשם גיבוש עבירת ההסדר הכובל, וגם מטעם זה יש לזכות את רוזנהויז. בהמשך לכך נטען, כי לשונו של סעיף 2(א) מצביעה על כך שיש לבחון את הפגיעה התחרותית אך במישור שבין הצד שהגביל את עצמו – ובענייננו, הספקים – לבין הצד האחר להסדר או לבין גורם אחר; ואילו בענייננו, גם אילו יצא ההסדר אל הפועל לא הייתה נפגעת התחרות במישור שבין הספקים לבין שופרסל או מגה, שכן אינם מתחרים מעיקרא, ולכן מטעם זה בלבד אין מתקיים יסוד החשש לפגיעה תחרותית. במעמד הדיון הבהירה באת כוח רוזנהויז – שטענה כל הניתן – כי לשיטתה, מטעם זה, רובם המוחלט של ההסדרים האנכיים אינו בא בגדרי החוק, בין אם סעיף 2(א) ובין אם סעיף 2(ב); כך למשל, בתשובה לשאלת בית המשפט, השיבה באת הכוח, כי אף אילו ערך רוזנהויז שיחת ועידה עם כלל הספקים, ודרש להפחית את ההנחות למתחרים ולא לספק להם סחורה, שאחרת ינקוט נגדם באמצעים שונים – לא היה הדבר עולה כדי הסדר כובל אסור (ע' 7 לפרוטוקול). עוד נטען לעניין זה, כי העובדה שהממונה טרח לאסור במסגרת תנאי המיזוג של שופרסל וקלאבמרקט, בסעיפים 11 ו-12, את צורת ההתנהגות האמורה שם, מצביעה על כך שההתנהגות היתה מותרת אלמלא תנאים אלה, שהרי אחרת לא היתה סיבה להצבתם. עוד נטען, לחלופין, כי המדינה לא הציגה בפני בית המשפט חוות דעת כלכליות שיעידו על הפגיעה המסתברת בתחרות מעצירת המבצע, ולכן לא הוכיחה מעבר לכל ספק סביר כי קיים חשש לפגיעה בתחרות; נטען, כי המבצע עצמו מזיק לתחרות בטווח הארוך על-ידי יצירתה של תחרות מחירים שקמעונאיות המזון אינן יכולות לעמוד בה לאורך זמן, ולכן עצירתו