נוסחת האיזון האמורה תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות עליהן עמדנו. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים."
- יוצא כי, החלת הדוקטרינה במקרה קונקרטי מותנית בכך שהראיה הושגה שלא כדין, דהיינו תוך שימוש באמצעי חקירה בלתי הוגנים או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת ושקבלתה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן. אמות המידה המנחות בהקשר זה הן, בין היתר, אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה וכן, בחינת הנזק מול התועלת החברתית הכרוכה בפסילתה. אם כן, גם במסלול זה נדרשים אנו לבחון את מידת השפעתו בפועל של השימוש באמצעי החקירה על השגת ההודאה.
- על רקע הכללים המנחים הנ"ל כפי שאלה הותוו בפסיקה, נבחן תחילה את מידת עמידתן של הודאות הנאשם (אשר ניתנו במסגרת תיק זה בפני המדובבים) במבחן הסטטוטורי. לצורך כך, שתי שאלות ניצבות בפנינו: האחת – מה הם אותם אמצעי חקירה פסולים ואשר הופעלו כלפי הנאשם, לטענתו, במסגרת תרגיל החקירה, והשנייה -האם יש באלה כדי להשפיע על אוטונומיית הרצון החופשי של הנאשם ולהביא לשלילת קבילות הודאתו.
- כמובא לעיל, טען הסניגור המלומד לאבות פסול אלה; שימוש באיומים ואלימות, פגיעה בזכותו של הנאשם לאי הפללה עצמית, כמו גם, זכות השתיקה, הזכות להליך הוגן, תחבולות פסיכולוגיות נפסדות ועוד.
תחבולות חקירה ושימוש במדובבים
- טרם אפנה לבחינת הטענות לגופן, יש לציין, כי מושכלות יסוד הן, כי לצורך חשיפת האמת וההגנה על שלום הציבור, רשאים העוסקים במלאכת החקירה ואיסוף הראיות (ובכלל זה המשטרה ורשויות חקירה אחרות), ולעיתים אף חייבים, לנקוט בתחבולות כאלה ואחרות, על אף יסוד המרמה האינהרנטי הטמון בהן (ראה - ע"פ 4109/15 מירז נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] (09.07.17), סעיף 25 שם). בצד זאת, יש להבחין בין תחבולה מותרת וכשרה לבין תחבולה נפסדת שעשויה להביא לפסילת הודאה שנמסרה בעקבותיה. בניסיון של בתי המשפט לשרטט את הקו המפריד בין שניים אלה, נקבע, כי "תחבולה נפסדת היא תחבולה השומטת את הקרקע תחת יכולתו של הנחקר לעשות שימוש בזכות השתיקה ובזכותו להימנע מהפללה עצמית, ולמעשה שוללת, על רקע המצג הכוזב שבבסיסה, את יכולת הבחירה של הנחקר אם למסור הודאתו אם לאו; או פוגעת בשורת עשיית הצדק." (ראה בסעיף 25 לפסק דין מירז על הפסיקה המאוזכרת שם).
- עוד, יש לציין, כי בפסיקת בתי המשפט אף הוכר זה מכבר, שעצם השימוש במדובבים מהווה תחבולת חקירה לגיטימית, ואין לראות בפעולת הדיבוב, כשלעצמה, פגיעה בזכות השתיקה של הנחקר ובזכותו להימנע מהפללה עצמית באופן המוביל לפסילת הודאה שניתנה בפני מדובב. (ראו - ע"פ 1301/06 אלזם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (22.06.09), שם, עמ' 210 (להלן: "עניין אלזם"); ע"פ 3817/09 אזברגה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 9 (16.09.10)). הדברים אמורים גם כאשר עסקינן ב"מדובב פאסיבי", אשר נמנע מפעולות ושיחות יזומות והתנהלותו מתמצה בהתחקות אחר צעדי החשוד והאזנה לו, וגם כאשר עסקינן ב"מדובב אקטיבי" הנוקט בצעדים להוצאת מידע מן החשוד באופן יזום ופעיל (עניין אלזם, עמ' 210; ראה גם ע"פ 378/03 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6 (21.04.05)).
- בצד האמור, יש לזכור, כי השימוש במדובבים אינו אלא תחבולה חקירתית, ולפיכך, נוהגת לגביו ההבחנה הרגילה בין תחבולה חקירתית מותרת לתחבולה אסורה.
משקלה של ההודאה
- בשלב לאחר מכן, ככל וייקבע שההודאה קבילה (בין אם זה במסלול החקיקתי ובין אם זה במסלול הפסיקתי), יש לעבור לשלב הבא והוא - בחינת משקלה של ההודאה בפני המדובבים וידיעת פרטים מוכמנים. בהתאם להלכה הפסוקה, שני מבחנים לצורך קביעת משקלה של הודאה; מבחן פנימי: המבקש לבחון את משקלה של ההודאה לגופה לאור סימני האמת העולים ממנה. המבחן האחר הוא המבחן החיצוני, המבקש לבחון קיומן של אינדיקציות ראייתיות מסוג "דבר מה נוסף" התומכות בהודאה. עמדה על כך כב' השופטת ארבל בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב [פורסם בנבו] (18.10.10) (להלן: "עניין וולקוב"), שם בסעיף 8 לחוות דעתה:
"משקלה של הודאה נמדד באמצעות שני מבחנים. הראשון מכונה המבחן הפנימי והשני מכונה המבחן החיצוני. המבחן הפנימי עניינו בבחינת ההודאה כשלעצמה ומתוכה ובחינת סימני האמת העולים מתוכה. כך למשל תיבחן "הגיונה או חוסר הגיונה הפנימי, סידורם או בלבולם של הפרטים הנמסרים בה וכיוצא בהם סימנים של שכל ישר המביאים אדם בר דעת להתייחס לדברי זולתו באמון" (ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 234 (1979) (להלן: עניין לוי); ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 952 (2001) (להלן: עניין שלום)). המבחן החיצוני דורש קיומה של תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". דרישת ה"דבר מה" הינה דרישה לגורם אובייקטיבי, חיצוני להודאתו של הנאשם, המצביע על אמיתותה של ההודאה הסובייקטיבית. מדובר בתוספת ראייתית מאמתת ולא בתוספת מסבכת, ולפיכך אין צורך שתתייחס לזהות הנאשם כמבצע העבירה (עניין סטקלר, פסקה 20; ע"פ 4762/92 ניג'ם נ' מדינת ישראל, פסקה 7 ([פורסם בנבו], 4.9.94) (להלן: עניין ניג'ם)). מטרתו של המבחן החיצוני היא להסיר את החשש כי למרות שההודאה נדמית כמהימנה על-פי המבחן הפנימי, לקח על עצמו הנאשם אחריות על עבירה שלא ביצע מסיבה כלשהי (עניין סטקלר, פסקה 21). בין שני המבחנים, זה הפנימי וזה החיצוני, מתקיימים קשרי גומלין, כך שככל שמשקלה העצמי של ההודאה גדול יותר, כן קטן הצורך להיזקק למבחן החיצוני, ולהיפך. עם זאת, גם אם משקלה הפנימי של ההודאה רב ביותר אין בית המשפט מרשיע אדם ללא התקיימותו של "דבר מה" אפילו קל שבקלים (עניין לוי, בעמ' 234; עניין ניג'ם, פסקה 7). מובן כי לצד ההודאה יש לבחון את יתר הראיות ולבדוק האם יש בהן כדי להקים ספק סביר באשמתו של הנאשם (ע"פ 7443/06 ארקה נ' מדינת ישראל, פסקה 33 ([פורסם בנבו], 28.9.08))."