עוד תיקון נוגע לעניינו, נסוב סביב חקירת קטין חשוד בשעות הלילה. סעיף 9י' לחוק הנוער מורה לנו, כי קטין לא ייחקר בשעות הלילה (קרי - לאחר השעה 22:00, כאשר מדובר בקטין מעל גיל 14). גם לזכות זו קיימים סייגים כגון, סמיכות החקירה למעצר ובמצב בו קיימת סכנה לשיבוש הליך החקירה. גם במקרה זה חייבת להיות החלטה מנומקת ובכתב, מטעם קצין מוסמך.
בהקשר דומה, לא ניתן לפסוח על סוגיית שהייה משותפת של קטין בתא מעצר עם מדובב – בגיר שהוא שוטר. פעולה זו הוכרה בפסיקה כמותרת ואינה סותרת את תכלית הוראת סעיף 13 לחוק הנוער, שמטרתה הגנה על קטינים עצורים (ראו - ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.12.2014), בפסקה 20 שם). לא ניתן לומר, כי תכלית זו סוכלה משהוכנס לתאו של המערער שוטר בגיר. פעולה זו כמוה כפעולת חקירה וכבר נפסק, כי הכנסת מדובב לתאו של עציר היא תחבולה חקירתית לגיטימית.
מן הכלל אל הפרט
- לאחר שנדרשתי למסגרת הנורמטיבית הצריכה לעניין, אעבור עתה לדון באמצעים הפסולים אשר הופעלו כלפי הנאשם, על פי הנטען.
- טענת הזוטא מפיו של הנאשם מתייחסת, כאמור לעיל, לרצף ארבעת תרגילי החקירה אשר בוצעו על ידי המשטרה; תרגיל החקירה שבוצע על ידי המדובבים באמצע העיר עפולה (להלן: "הדיבוב הראשון"); תרגיל החקירה כפי שנעשה על ידי החוקר בן לולו בתחנת משטרת עפולה ביום המעצר; תרגיל החקירה במסגרתו הוקלט הנאשם בניידת המשטרה על ידי החוקר ג'האד אבו סאלח בזמן שהועבר אל תחנת המשטרה בחדרה ותרגיל החקירה שבוצע על ידי המדובבים בתוך תא המעצר בתחנת חדרה (להלן: "הדיבוב השני").
הדיבוב הראשון – תרגיל החקירה מיום 28.2.16
- כפי שהדברים באו לידי ביטוי בחומר הראיות (ראו – בהקשר זה, בין היתר, את עדותו של החוקר בן לולו), המשטרה פנתה ליחידה מיוחדת (שפרטיה נמצאים תחת תעודת חיסיון) וזו בתורה, ביצעה תרגיל חקירתי כך ששניים מאנשיה פנו לנאשם ודיברו עמו באופן מרומז על האירוע מושא הרצח. את זאת הם עשו בסמוך לשעה 13:45, עת שהה הנאשם ברחוב שרת בעפולה. תחילה, הנאשם דחה את השיחה איתם לשלב מאוחר יותר ובהמשך, עת נפגשו שוב, השמיע הוא באוזניהם את האמירה לפיה – "הייתה טעות בזיהוי" (ראו -עדותו של בן לולו, עמ' 99, שורות 1 -3). בהקשר זה, הוגש לתיק בית המשפט דו"ח האזנה (ת/24) אשר נערך על ידי העדה דינה ברזני. כמו כן, הוגשו מוצגים - ת/140 ו - ת/141: דיסק החקירה והתמלול של אותה חקירה מיום 28.2.16. ועוד, הוגשו - דו"ח פעולה ודו"ח תדרוך של המדובב המכונה "שי אברגיל" (להלן: "אברג'יל") (ראו - ת/142 ו- ת/203 בהתאמה) וכן, דו"ח פעולה ודו"ח תדרוך של המדובב המכונה "מאיר בוחבוט" (להלן: "בוחבוט") (מוצגים ת/143 ו- ת/204, בהתאמה). למותר לציין, כי שני מדובבים אלה (אברג'יל ובוחבוט) הם אלה שנטלו חלק בדיבוב הראשון.
טיעוני המאשימה
- שני המדובבים, אברג'יל ובוחבוט, העידו בפנינו. לשיטת המאשימה, לא נפל כל פגם בהתנהלותם של אברג'יל ובוחבוט. כפי הנטען, הם פעלו במסגרת החוק, ללא שימוש באמצעים פסולים. מדובר בפעולת דיבוב שבוצעה בסביבתו הטבעית של הנאשם, במקום ציבורי ותוך נקיטה בתחבולה לגיטימית. מכאן, יש ליתן אמון בעדויותיהם ולקבל את הודיית החוץ של הנאשם שניתנה בפניהם. לגישת המאשימה, אין לקבל את טענות ב"כ הנאשם בדבר שימוש באבות הפסול והפעלת לחץ על הנאשם. העדים הותירו רושם חיובי. כן, ענין לנו בשוטרים בעלי ניסיון מקצועי אשר מכירים את מגבלות החוק בנוגע לתרגילים עם קטינים, כך שלאורך כל התרגיל לא הופעל לחץ כלפי הנאשם וההתנהלות מולו הייתה בהתאם לשפה ולמתווה שהנאשם נקט בהם ובחר לעשות בהם שימוש.
- לטענת המאשימה, אברג'יל לא עשה שימוש ב"אבות הפסול" ולא הפעיל לחץ על הנאשם. בנסיבות אלו, ברור הדבר שהנאשם לא הרגיש מאוים. על אודות כך ניתן ללמוד מהתנהלותו של הנאשם ומשיתוף הפעולה שלו עם אברג'יל. עוד, ביקשה המאשימה לדחות את הטענה לפיה - אברג'יל השתמש בשפה עבריינית כדי להפחיד את הנאשם. לדברי אברג'יל, שלטענת המאשימה, מוצדק יהא לאמצם, זה האחרון פיתח את השיחה עם הנאשם בהתאם לתשובותיו של הנאשם, כאשר שני הצדדים לשיחה הבינו היטב האחד את רעהו והתבטאו באופן רצוני וללא כל לחצים. המאשימה הפנתה אף לדיסק השמע של התרגיל ממנו ניתן ללמוד כיצד התנהלה השיחה ביניהם.
- יתרה מזו, הוסיפה המאשימה והתייחסה לשימוש במילה "טעות", כפי שהדבר נעשה על ידי אברג'יל. בתוך כך, הפנתה היא לתשובתו של העד אברג'יל בציינו, כי הוא השתמש במילה "טעות" מאחר ולמעשה לא היו לו פרטים אודות הרצח והשימוש במילה "טעות" כמילה פתוחה נועד לברר את פשר העניין. הוסף לכך את העובדה, כי אכן אברג'יל השתמש במילה "טעות" הרבה פעמים. אולם, בסופו של דבר, מי שטען לטעות בזיהוי, זה היה הנאשם עצמו אשר מסר את הדברים מרצונו החופשי כך שברור הדבר, כי דבריו אלה לא באו כתגובה לשאלה סגורה או מדריכה.
טיעוני ההגנה
- מאידך, באמתחתו של הסניגור המלומד מספר טיעונים כנגד הדיבוב הראשון. ראשית, הוא הלין על העדר תיעוד חזותי של המפגש בין הנאשם למדובבים. במסגרת אותו דיבוב השתתפו שלושה אנשים, כאשר שניים ירדו מהרכב וניגשו לנאשם ואילו השלישי, שעל זהותו הוטל חיסיון, נותר ברכב. כפי הנטען, מן הראוי היה, כי איש הצוות הנוסף שנותר ברכב, יבצע תיעוד ויזואלי של המפגש. תיעוד מעין זה היה ביכולתו להצביע על הבדלי הממדים בין הנאשם לבין המדובבים (הבדל שהתרשמנו ממנו במו עינינו עת עלו השניים על דוכן העדים) (עמ' 258 לפרוטוקול, שורות 2-1) והיה ביכולתו גם להצביע על אלמנטים נוספים בזמן הדיבוב, אופן התנהלות הדיבוב ומהלכו; נתונים שהיה בהם כדי לסייע במלאכת בירור האמת.
- עוד נטען, כי ההקלטה בין המדובבים לבין הנאשם חושפת פרטים מדאיגים אשר אמורים להדיר שינה מעיני בית המשפט. זאת משום שניתן רק לנסות ולדמיין מה חלף אותו רגע במוחו של נער קטין, אשר נקלע, באופן פתאומי, עת שהה במרכז העיר עפולה, לסיטואציה במהלכה ניגשים אליו שני בריונים שמציגים את עצמם בשמות - שי אברג'יל ומאיר בוחבוט ומנהלים עמו שיחה בעלת אלמנטים אגרסיביים ומאיימים. לשיטת ההגנה, לרובד הגלוי של השיחה התווסף רובד סמוי אשר הוכר בפסיקה כאחד מאבות הפסול העונה לתיאור "פיתוי והשאה".
- באשר לרובד הגלוי של אבות הפסול, עמד הסניגור המלומד על הסיטואציה המתוארת לעיל, בדבר יצירת מגע עם הנאשם במרכז העיר, דבר שהילך עליו אימים. לא ניתן להתעלם מההשלכות של בחירת הכינוי של אחד המדובבים כעונה על השם - שי אברג'יל, שכן, מן המפורסמות שמשפחה זו מוכרת כמשפחת פשע, כך שהשימוש שנעשה בשם זה בא רק על מנת ליצור איום, הן במישור האובייקטיבי והן במישור הסובייקטיבי. אברג'יל אף נתן לנאשם להבין שהוא עבריין בכיר הקשור למשפחת פשע ול"חברה מחריש", זאת מלבד שימוש בביטויים ובמלים שהקרינו מידה של איום כלפי הנאשם.
- זאת ועוד, לאורך הדיבוב, כך לטענת הסניגור המלומד; המדובבים הובילו את הנאשם להאמין, כי קיימת בפניו הברירה לבחור אחת מבין משתי אפשרויות. האחת - שמעשה הרצח היה, כביכול, תולדה של מעשה מכוון ואז מאחר שהנאשם עשה "טעות" במושגים עברייניים, יהיה עליו לצמצם את הנזק הכלכלי שנוצר למדובבים (שהצטיירו בעיני הנאשם כעבריינים) בגובה של - 300,000 ₪. האפשרות השנייה, היא זו שמתייחסת למקרה שאירע, כביכול, ב"טעות" במובן הפשוט של המילה קרי - בלי כוונה; או אז, במצב דברים זה, המדובבים (שהציגו את עצמם כבעלי הזכות בחוב) ישתפו פעולה באופן חברי עם הנאשם, בכדי למצוא דרכים לכסות על אותו חוב.
- הרובד הסמוי של אבות הפסול, בא לידי ביטוי בצורה מתוחכמת, כך שאותם מדובבים עשו שימוש באלמנטים סוגסטיביים שנועדו לקבע במוחו של הנאשם את האפשרות, כי הוא זה שביצע את מעשה הפשע בטעות. כפי הנטען, הם ניצלו את פערי הכוחות בינם לבין הנאשם ושתלו במוחו את האפשרות שמוטב לו לומר, כי עשה את המעשה בטעות.
- מכאן, לגישת הסניגור המלומד, מדובר בתרגיל פסול, אסור ונפסד שאין לאפשר לעשות בו שימוש. מדובר בשימוש ברור באבות הפסול, זאת בהינתן אקט האיום באלימות, תוך שימוש בפיתוי והשאה שאינם לגיטימיים וחורגים מגבולות המותר. מכאן, יש לפסול את תרגיל החקירה, הן מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות והן מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.
- הסניגור המלומד, לא הסתפק באלה, הוא הפנה גם לדבריהם של שני המדובבים בבית המשפט. לדידו, אברג'יל שיקר בעדותו בפני בית המשפט. מכאן, לא ניתן עוד ליתן אמון בדבריו. אברג'יל טען שהנאשם לא אוים וכי הוא זה אשר הציע מיוזמתו לעזור למדובב ואף לפצות אותו. בחקירתו הנגדית, עת עומת עם התמלול שמשקף את מהלך הדיבוב, עלה בבירור, כי אברג'יל הוא זה אשר דרש מהנאשם שיעזור לו. כן, הוברר, כי לא קיימת כל הצעה מצד הנאשם לפיצוי מטעמו. זאת ועוד; נטען, כי הנאשם סימן למדובב (במהלך המפגש ביניהם) סימון של סכין, אף על פי שתיאור שכזה לא נכלל בדו"ח הפעולה שנערך לאחר התרגיל (ת/142).
- נוסף על כך, בכל הנוגע לבחירת השם "אברג'יל", אברג'יל ציין, כי לא הייתה כל סיבה ו/או כוונה מאחורי בחירת שם זה דווקא. יתר על כן, אברג'יל נשאל אם ביקש להציג את עצמו בפני הנאשם כעבריין מוכר וגם בהקשר זה , הוא לא ידע לספק תשובות שמניחות את הדעת. העד אברג'יל נשאל גם ביחס לתדרוך אותו עשה טרם אקט הדיבוב וגם בהקשר זה מסר פרטים לא נכונים. לטענת הסניגור המלומד, אברג'יל נתפס בשקרים גסים במהלך עדותו בבית המשפט. עד זה הפעיל לחץ פסול על הנאשם-הקטין, הציג עצמו כעבריין הקשור למשפחות פשע, הפגין כוחניות ועליונות כלפי נאשם-נער, ביצע, ביחס אליו שימוש פסול באלמנטים פסיכולוגיים, ובכלל זה סוגסטיה. כן, אברג'יל החדיר לנבכי מוחו של הנאשם-הקטין את רעיון הטעות ולא במקרה השיב הקטין מתוך מצוקה, כי, מדובר היה בטעות תוך שהוא חוזר ומדגיש, כי אמירתו זו (של הנאשם) באה על פי דבריו של אברג'יל ולפי בקשתו של זה האחרון.
- הסניגור המלומד התייחס גם לעדותו של המדובב השני אשר השתתף בדיבוב, העד מאיר בוחבוט. במהלך התרגיל בוחבוט היה פאסיבי לעומת אברג'יל אשר ניהל את השיחה עם הנאשם. בוחבוט נחקר, בין היתר, באשר למהלך הדיבוב ובנוגע למידע אשר נמסר לו ולאברג'יל במסגרת התדרוך שקדם לדיבוב . כן, הופנו אליו שאלות אודות הדרך בה המדובבים הציגו את עצמם בפני הנאשם והאם התכוונו להציג את עצמם כעבריינים. בהתאם לטיעוני ההגנה, מתשובותיו של העד ניתן להבין, כי, גם עד זה שיקר בעדותו ופעל באופן פסול כך שתרגיל החקירה של הדיבוב הראשון כפי שנעשה בתוך העיר, אין לו מקום בשיטת המשפט הישראלית ויש לפסול אותו.
- בהקשר זה הפנה הסניגור המלומד לת"פ (מחוזי, ב"ש) 39696-01-14 מדינת ישראל נ' פלוני [פורסם בנבו] (06.8.14) במסגרתו נידון מקרה בו נחשדו קטינים בביצוע שוד של פיצוציה באמצעות כלי נשק. חוקרי ימ"ר לכיש התחזו לאנשיו של העבריין שלום דומרני ופנו אל אחד הנערים, לא בתוך תא מעצר, בטענה שהמעשה שעשה גרם להם נזק כלכלי ועליו לפצות אותם. הקטין (שהוא לא הנאשם, כי אם עד במשפט) הודה במהלך תרגיל הדיבוב ואף הפליל את שותפו לביצוע הפשע. בית המשפט המחוזי (במהלך משפטו של הקטין המופלל), קיבל טענה לפיה - יש לפסול את תרגיל החקירה אשר בוצע על ידי השוטרים שהתחזו לעבריינים, כך שבסופו של הליך, הקטין זוכה.
עוד, הפנה הסניגור להחלטה שניתנה במסגרת בש"פ 5953/10 אלפרון נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] בכל הקשור לשימוש שנעשה בשם המשפחה אברגי'ל וביטויים שונים בהם השתמשו המדובבים; החלטה ממנה ביקש ללמדנו, כי השימוש בשם משפחת פשע אינו תמים.