אמנם את צמד המילים "טעות בזיהוי" אמר הנאשם, אבל עוד קודם לכן אמר לו המדובב (בעמ' 2 ל ת/40) : "הזקן הלך... בטעות... אני חושב שבטעות. אני לא יודע שהיה לו משהו. אם היה לו משהו היה מדבר איתי". כלומר- הרעיון שהמנוח מצא את מותו עקב טעות מבלי שהיה לו סכסוך עם מאן דהוא, בא מאת המדובבים.
- סבורני, כי המסקנה בדבר אי קבילות האמרה נכונה גם עת בוחנים את הדברים דרך המשקפיים של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שזו משתקפת בהלכת יששכרוב. להלן אדרש לבחינה זו בקצרה, תוך שהמסקנות כפי שאלה פורטו לעיל (אשר למסלול החקיקתי) ישמשו אותי גם כאן.
- לצורך הבחינה, אם ראיה מסוימת הושגה שלא כדין ואם קבלתה במשפט תביא לפגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן, על בית המשפט לשקול, בין יתר שיקוליו, את אלה:
- אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת ההודאה;
- מידת ההשפעה שהייתה לאמצעי החקירה שאינו חוקי על אמינות ההודאה שהושגה;
- הנזק והתועלת החברתיים הכרוכים בפסילת ההודאה.
אך ברור הדבר, כי אין מדובר ברשימה סגורה של אמצעי חקירה פסולים, ולעולם על בית המשפט להגיע למסקנה, כי קבלת הראיה שהושגה שלא כדין תוביל לפגיעה ממשית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן.
- ככל שמדובר בשיקול הראשון, הרי שבענייננו אין מדובר בהפרות זניחות של כללי החקירה התקינה, אלא בשורה של הפרות חמורות שמשתקפות, בין היתר, בשימוש בשפה ובמלים המכילות מידה לא מבוטלת של איום והפחדה (שהופנו כלפי קטין שטרם היה נתון בסטטוס של חשוד בביצוע מעשה עבירה). כן, לא ניתן לפסוח על שיטת הדיבור והתחקור שנעשתה תוך שימוש בשם של משפחת פשע, תוך נקיטה בשיטת חקירה סוגסטיבית שכללה שימוש במילה "טעות" אין ספור פעמים, הכול כפי שתואר לעיל, ואף תוך הבהרה, כי פסיעה במתווה האחד עדיפה בהרבה על בחירה במתווה אחר שיכולה להיות כרוכה בנזק שייגרם לנאשם. ויודגש, מדברי המדובבים עלה בבירור, כי אם הנאשם יבחר באופציה של ה "טעות", אזי, ה"עבריינים" (המדובבים - שהם גם אנשי משטרה - שהצליחו בהתנהלותם והתבטאויותיהם להשרות אווירה של איומים, תוך יצירת תחושה, כי יאונה רע לנאשם אם לא יאות לפעול לפי המוצע לו) יבואו לקראתו. משכך, אין לומר, כי במקרה שכזה, ענין לנו בהפרה זניחה.
- אשר לשיקול השני, נראה, כי החקירה (שהייתה בלתי הוגנת) השפיעה על התנהגותו של הנאשם והביאה אותו למסירת "ראשית הודיה" זאת במטרה לספק את שני "העבריינים" ו"להוריד" אותם מעל גבו, כדי שלא "יפלו עליו". כדבריו, הם נתנו לנאשם להבין, כי שתי אופציות ניצבות בפניו; האחת - לומר, כי המעשה היה תולדה של "טעות"; או אז, הם והנאשם, יחשבו יחדיו על פתרון לקושיה. השנייה - שהמעשה לא היה בטעות; אזי - במצב שכזה, הנאשם יצטרך לשאת בהפסדים בגובה של כ - 300,000 ₪, אחרת "יפלו עליו", כפי הלשון שננקטה בשיח ביניהם. ישאל השואל, מה מנע מהנאשם לטעון, כי אין לו כל קשר למעשה הרצח? הרי, הייתה פתוחה בפניו הדרך לטעון לחפותו? לצורך מענה על שאלה זו, יש לתור אחר התפתחות השיחה בין הנאשם לבין המדובבים. תחילה, הנאשם הכחיש כל קשר לאירוע הרצח. אולם, בהמשך הדברים, הוא בחר ללכת כברת דרך במסלול בו הלכו המדובבים, תוך שהם אוחזים במצפן, מנווטים ומובילים את האוניה עליה העלו את הנאשם, אל עבר גרסת ה - "טעות". בשלב זה, הנאשם לא יכול היה לקפוץ מהאוניה שכבר החלה להפליג. כן לא ניתן להתעלם מהעובדה, כי הוא בחר לומר, כי מדובר ב"טעות" כפי רצונם של המדובבים. עובדה היא, כי בתחילה שיחת הדיבוב הוא אמר - " בכלל זה לא אני עשיתי את זה"; "זה לא אני זה .. זה כלום זה סתם זה" ; " זה לא טעות זה ...". בהמשך הדברים, לאחר שהמדובבים לא הרפו ממנו, אמר הנאשם - "איך אתה קורא לזה? טעות זה? טעות אז כן אז טעות אין מה לעשות זה היה בטעות ". לטעמי, במצב דברים שכזה, כאשר המדובבים דחקו את הנאשם אל עבר פינה סגורה וחשוכה, כך שלא הותירו לו ברירה (תוך שימוש בשיטות פסולות, מידה של איום והפחדה) לבחור בקו הגנה ניטראלי נטול השפעות ו/או הטיות, עולה, כי שיטת החקירה שהייתה בלתי הוגנת, השפיעה על התנהגותו ועל גרסתו של הנאשם.
- אשר לשיקול השלישי, שעניינו שיקולי נזק ותועלת חברתיים, סבורני, כי התועלת בפסילת האמרה במקרה שכזה עולה על הנזק הכרוך בכך. בהקשר זה, מפנה אני לדבריה של כב' הנשיאה ביניש (כתוארה דאז) בענין יששכרוב, שם היא השאירה בצריך עיון את הסוגיה שנוגעת למשקל שיש לייחס לחומרת העבירה בבוא בית המשפט לפסול הודאה מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. שם היא ציינה, כי אפשר שפסילת ראיה עשויה לפגוע יתר על המידה באינטרסים של ההגנה על שלום הציבור - כאשר מדובר בנאשם שמיוחסות לו עבירות חמורות מאוד. יחד עם זאת, כפי שעמדתי על כך בקצרה לעיל, בפסיקה מאוחרת יותר ניכרת מגמה שמאמצת את הקביעה לפיה - חומרת העבירה, כשלעצמה, אינה מצדיקה את קבלת הראיה שהושגה שלא כדין (ראו למשל, עניין פרחי , ס' 19 לפסק הדין של השופט א' לוי; עניין אל עוקה; ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.4.2013, ס' 30 לפסק הדין של השופט ג'ובראן). כן, בהקשר זה, ניתן להפנות לפס"ד מושא ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 02.8.18), שם נקבע על ידי כבוד השופט שוהם בזו הלשון - "הערה נוספת נוגעת לשיקול שעניינו חומרת העבירה. כזכור, נותר נושא זה בלא הכרעה בעניין יששכרוב, אך מפסיקתו העקבית של בית משפט זה ניתן לומר כי חומרת העבירה לא תהווה שיקול להימנע מפסילת הראיה, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, שכן דווקא בעבירות חמורות יש להקפיד על זכותו של הנאשם להליך הוגן, ואין כל היגיון בהפעלת הדוקטרינה בעבירות קלות בלבד (ראו, בהקשר זה, עמדתי בע"פ 3239/14 חמאיסה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.11.2006) (להלן: עניין חמאיסה) וברע"פ 1921/18 חברת דור חקלאים בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (27.5.2018); עמדת השופט א' א' לוי בעניין פרחי; עמדת השופט נ' הנדל בע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.11.2011); עמדת השופט י' דנציגר בע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.8.2012) (להלן: עניין אבו עצא); אך ראו דעתו החולקת של השופט י' עמית בע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (30.5.2013))".
כן, באותו הקשר ניתן להפנות לפס"ד שניתן אך לאחרונה - תפ"ח (מח' ים') 20705-07-14 מדינת ישראל נ' רדאי [פורסם בנבו] (26.11.18).