33. בעניין וינברג קבע כב' בית המשפט העליון: "משנמצא כי יצירה מסוימת מוגנת מכוח דיני זכויות היוצרים, יש לבחון האם הופרה הזכות – לאמור האם העתיקה היצירה המאוחרת מן היצירה המוגנת. ההעתקה המפרה יכולה להתקיים גם אגב שינוי במימד או במדיה (גרינמן, בעמ' 246-245, 619-618; Rogers v. Koons, 751 F. Supp 474 (S.D.N.Y. 1990) 960 F.2d 301 (2nd Cir. 1992) (להלן: עניין Koons)). לפי החוק הקודם, העתקה מפרה היא העתקת "חלק ניכר" מהיצירה המוגנת (לפי החוק הקודם). הפרשנות המקובלת לתנאי זה היא כי המדובר בהעתקת חלק מהותי מהיצירה המוגנת. המבחן הוא מבחן מהותי ולא כמותי (עניין הרשקו, בעמ' 756). במאמר מוסגר יצוין, כי כיום מבהיר החוק החדש במפורש כי יש להוכיח העתקה של "חלק מהותי" (ראו: גרינמן, בעמ' 626; עניין גבע, בעמ' 268-267; ע"א 3422/03 Krone AG נ' ענבר פלסטיק משוריין, פ"ד נט(4) 365, 381 (2005) (להלן: עניין ענבר)). ההעתקה יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, וביניהן העובדה שליוצר היצירה המאוחרת יותר בזמן הייתה גישה ליצירה המוגנת, בצירוף העובדה שמתקיים דמיון מהותי בין שתי היצירות (ראו ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, פ"ד כד(1) 825, 830 (1970); ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 823 (1982); עניין הרשקו, בעמ' 756; עניין יעקב, פס' 12). יודגש כי ההפרה נבחנת ביחס ליצירה המקורית ולא ליצירה המפרה (עניין יעקב, בפס' 22; עניין גבע, בעמ' 268; עניין מפעל הפיס, בעמ' 592; גרינמן, בעמ' 629). (ראו פסקה 16 בפסק הדין).
34. מהראיות לפני עולה התמונה הבאה: נתבעת 1 רכשה את הדומיין ,"מאמרים" מחברת "גורני" ביום 17.8.17( ראו נספח 1 בתצהירי הנתבעת), וזאת לאחר שהבעלות על הדומיין שהייתה שייכת לתובע פקעה. לטענת ויצמן מיום הרכישה חלפו כ-48 ימים עד שהתפנו לטפל בדומיין והבינו את התקלה שבקבלת אתר מלא תוכן. לדבריו, האתר החדש כלל לא היה אמור להיות זמין לגולשים שכן היה בשלבי הקמה, ולגולש אקראי לא היתה כל דרך לדעת כי בעליו התחלפו. (ראו סעיף 30 ו40 בתצהירי ויצמן).
כאשר נחקר ויצמן באשר להעתקה הנטענת העיד (פרוטוקול, עמ' 13, ש' 5-6, ש' 8-9):
"אנו לא באנו להעתיק, אחרת היינו אמורים לגנוב וזה לא הגיוני. זו סה"כ עליה של תיקיה לא נכונה, שהוא פשוט כתב מהתחלה ועד הסוף". בהמשך העיד: "נטו כותרות ולא המאמרים הועתקו. הוא עשה טעות אנוש קטנה. הם לא הועתקו הוא העלה תיקיה לא נכונה."
35. אונגר העיד אף הוא בחקירתו בדבר טעותו, וטען כי עסקינן בטעות בתום לב שנעשתה בשל היותו עובד מתחיל/חדש אצל נתבעת 1. בתצהירו טען "ככל הנראה בשל היותי עובד חדש בתחום בניית האתרים, התבלבלתי בין התיקייה בה שמרתי את הטקסטים החדשים לבין התיקיה בה שמרתי את הטקסטים הישנים, וכך קרה שלמשך ימים ספורים בלבד, טקסטים ישנים הופיעו באתר החדש שהתחלתי לבנות עבור הנתבעת". ( ראו סעיף 8 בתצהירי אונגר).
בחקירתו העיד אונגר: "כמו שאמרתי קודם הורדתי את הטקסטים למחשב שלי לקבציי וורד, שכתבתי אותם, והעליתי מחדש את הקבצים המשוכתבים או שלא". ( פרוטוקול, עמ' 16, ש' 4-5). בתצהירו טוען אונגר כי התקשר לתובע להתנצל על הטעות ואף הציע להחזיר לו את הדומיין ללא תשלום. (ראו סעיף 10 בתצהירי אונגר). דבריו של אונגר נתמכים בתמלול השיחה בינו לבין התובע שצורף כנספח 19 לתצהירי הנתבעים שם טוען לפני התובע: " ... אני באמת חדש , אני בכלל בא מעולם שוק ההון ... עבדתי במכללת פסגות... אני לא ידעתי של מי האתר, חיפשתי, ... אני אמרתי אני אשכתב. אני עשיתי טעות גדולה. לשכתב הכוונה למחוק ולכתוב מחדש ואני העליתי את האתר מחוסר ניסיון ... לרשת וזה באמת היה בטעות".( ראו נספח 19 בתצהירי הנתבעים, עמ' 2 ש' 20-24, עמ' 3 ש' 1).
התרשמתי רבות מעדותו של אונגר שהייתה אמינה קוהרנטית, עקבית וסדורה. דבריו נתמכים בתצהירו, בתמלול השיחה עם התובע ואף בחקירתו. סבורתני כי במקרה דנן עסקינן בטעות אנוש גרידא אותה ביצע אונגר במסגרת עבודתו, שאין בה רכיב של כוונה אותה התובע מנסה לייחס לפעולתו. אמנם, חוק זכויות יוצרים אינו מקנה הגנה מוחלטת בנסיבות דנן, אך יש בכך כדי להפחית את סכום הפיצוי בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיף 56 לחוק, ולכך אדרש בהמשך.
כך מורה סעיף 58 לחוק זכויות יוצרים:
"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
כב' בית המשפט העליון מציין בעניין fisher price inc" "בדברי ההסבר לסעיף 60 להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה-2005 (שהפך לסעיף 58 בחוק) נכתב:
ככלל, עוולה אזרחית על הפרת זכות יוצרים היא מסוג אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה אודות ההפרה. חריג לכלל זה נוגע לעצם קיומה של זכות יוצרים. אם אדם סבר בתום לב כי הפעולות שהוא עושה הן ביצירה שההגנה עליה כבר פקעה, או באובייקט שאיננו מהווה יצירה מוגנת בזכות יוצרים, התרופות שייפסקו כנגדו לא יכללו פיצויים, אלא רק צו למניעת המשך השימוש ביצירה" (ראו גם אפורי, 462).(ראו ע"א Fisher Price Inc נ' דוורון - יבוא ויצוא בע"מ [פורסם בנבו] (31.8.17)).