34. גם בפרשת אלקו, (עת"מ (ת"א) 2782/08 אלקו התקנות ושירותים (1993) בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (15.3.2009)), שעליה סומכת העותרת את טענותיה, הבהיר בית-המשפט, כי הדין הישראלי יוצר הבחנה בין מיזוג מלא, שלפיו נטמעת חברת היעד בחברה הקולטת, לבין מצב של מכירת נכסים של חברה אחת לחברה אחרת: "בין שתי חברות עשוי להתקיים מהלך של רכישת נכסים (קווי ייצור, משאבי כוח אדם, מוניטין, שוק לקוחות, אמצעי ייצור וכיו"ב). במהלך של רכישת נכסים אפשר שמחלקה או מחלקות הפועלות בתחום מסוים בחברה א' יירכשו בידי חברה ב'. מצב דברים כזה הוא רכישה חלקית של חברה וגם בו שתי הישויות המשפטיות המקוריות נשארות על מכונן; חברה אחת אינה נטמעת ברעותה. רכישה חלקית אינה זהה ל"מיזוג" וכבר נפסק שבנסיבות כאלה אין לראות את הניסיון המגולם בנכסים שנרכשו ... כניסיונה של החברה הרוכשת..." (עת"מ (ת"א) 2782/08, לעיל, עמ' 12; ההדגשה הוספה). בפרשת אלקו, מדובר היה במכרז אשר הכיר במסגרת תנאיו גם בניסיון של חברות זרות המשולבות עם חברות ישראליות, זאת בשל הדרישה לספק שירות חדשני, שלא היה קיים בארץ באותה עת. באותו עניין קבע בית-המשפט, כי יש להכיר בדין הזר החל על המקרה (המכיר באפשרות ייחוס הניסיון גם במצבים של רכישה חלקית של חברה), בשל טעמים ייחודיים אלו. הנסיבות שנדונו באותו הליך שונות בתכלית מאלו שבמכרז שלפנינו.
35. אין כל יסוד, אפוא, לטענתה של העותרת, בדבר "מיזוג סטטוטורי", לפי סעיף 323 לחוק החברות, בינה כחברה לבין "פעילות" "יחידת הי.ס.ב של ח.א.ש" (פרק ג' לעיקרי הטיעון מטעמה). מיזוג סטטוטורי, לפי סעיף 323 לחוק החברות, הוא מיזוג בין ישויות משפטיות, ולא בין יישות משפטית (במקרה שלפנינו – אלקטרה או העותרת) לבין "פעילות" או "מחלקה" או "אגף" של יישות משפטית אחרת (בענייננו – יחידת הי.ס.ב של ח.א.ש). על-כן, לא קמה עילה להתערב בהחלטת משיבה 1, שלפיה לא היה מיזוג סטטוטורי בין העותרת לבין ח.א.ש. לכל היותר רכשה אלקטרה, חברת האִֵם של העותרת, את פעילות הי.ס.ב של חברת ח.א.ש (חלק מנכסי חברת ח.א.ש); אך זאת מיום 16.8.16, כפי שנקבע בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בהליך הפירוק, דהיינו – בתקופה הקצרה משנה ממועד הגשת ההצעות למכרז, ועל-כן לא תואמת את דרישת הניסיון של 12 חודשים שצוינה בסעיף 2.3 למכרז.
האם ניתן לייחס לעותרת את ניסיון פעילות הי.ס.ב שבחברת ח.א.ש?
36. העותרת מוסיפה וטוענת, בנוסף ולחלופין, כי טעתה ועדת המכרזים משלא קבעה שמתקיימות נסיבות מיוחדות להכרה בניסיון של ח.א.ש כניסיון העותרת. בהקשר זה טוענת העותרת, כי היה על הוועדה לייחס לה במכרז את הניסיון של חברת ח.א.ש, וזאת מן הטעם שמדובר ב"ניסיון של חברה שנרכשה על-ידה עובר למועד הגשת ההצעות במכרז" (פרק ד' לעיקרי הטיעון מטעמה; ההדגשה הוספה). גם לטענה זו אין בסיס עובדתי או משפטי, שכן חברת ח.א.ש לא נרכשה על-ידי אלקטרה, וממילא לא על-ידי העותרת; ומדובר רק ברכישת חלק מנכסי חברת ח.א.ש – פעילות הי.ס.ב.