35. בבחינת כלל נסיבות העניין, איני סבור כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים חריגים בהם יש לקבל את טענת השיהוי.
כאמור, לשם קבלת טענת שיהוי, קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד בעל הדין על אודות ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. עיון בהחלטת הביטול משנת 1978 מלמדת כי באותה עת הודיעה חברת HDL כי אינה מתכוונת להשיב לבקשה, אך הוסיפה כי אינה מודה באף אחת מעילות ביטול הרישום שנטענו על ידי המערערים שכן החברה "השתמשה בסימניה בארץ בעבר ומתכוונת להמשיך ולעשות זאת בעתיד, ויהא גורלם של הרישומים אשר יהא". אמנם, כפי שקבע בית המשפט קמא, יש טעם לפגם בהתנהלותה של הרשת הבינלאומית באותה העת והלאה, ובמחדלה להעלות טענותיה עד לעת הזאת, ועל כן קבע בית המשפט קמא כי אין לאכוף את זכותה הבלעדית בסימן. עם זאת, עינינו הרואות כי באותה עת לא ויתרה הרשת על זכותה אלא אף הודיעה כי בכוונתה להמשיך ולהשתמש בסימן. בנסיבות אלו לא ניתן לומר כי המערערים הסתמכו בתום לב על מצג מטעם חברת HDL.
לכך יש להוסיף כי אף שהזמן הרב שחלף ממועד רישום סימני המסחר מהווה שיקול רלוונטי, יש לזכור כי הוראת הדין שוללת את התיישנותה של עילת התביעה. הוראתו המפורשת של המחוקק בסעיף 39(א1) לפקודה היא שלא להציב חסם דיוני מהעלות טענה למחיקת סימן מסחר שנרשם שלא בתום לב. על הטעמים בבסיס הכרעה זו עמדתי לעיל, ואלו צריכים לעמוד ולזכות למשקל מיוחד גם בעת בחינת טענת השיהוי (השוו: עניין קורן, בפסקה 4 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; עניין ארידור פסקה 52 לחוות דעתה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור). לבסוף אעיר, כי הדעת מקשה על קבלת טענת שיהוי הנטענת על ידי מי שהוכח כי פעל שלא בתום לב ועשה שימוש במשך שנים ארוכות בסימן מסחר במטרה ליהנות מהמוניטין של אחר.
36. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי לקבל את טענות המערערים לקיומו של השתק פלוגתא. המערערים טענו כי החלטת הרשם בבקשת הביטול מקימה השתק פלוגתא מהעלות טענות בדבר תום ליבו של המערער. תנאי יסודי לקיומו של השתק פלוגתא הוא זהות ברכיביה העובדתיים והמשפטיים (נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך האזרחי 146 (1991); ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' דריזין [פורסם בנבו] (4.7.2012)) ההתדיינות הראשונה בענייננו היא בקשת הביטול משנת 1976 אותה ביסס המערער על הסיפא של סעיף 41(א) לפקודה, שעל פי נוסחו באותה העת התיר את ביטול הרישום מחמת שלא היה בו שימוש בשנתיים שקדמו לבקשת הביטול. הרשם הכריע בבקשה זו, על בסיס תצהירו של המערער לפיו לא נעשה שימוש בסימני המסחר הראשונים. לעומת זאת, השאלה הנדונה בהליך שלפנינו עוסקת בסימני המסחר הרשומים, אותם רשם המערער רק לאחר ההכרעה בבקשת הביטול, ורישומם כלל לא נדון בגדרה. יתרה מכך, מכיוון שבבסיס בקשת הביטול עמדה הטענה כי חברת HDL לא השתמשה בסימני המסחר בשנתיים שלפני הגשת הבקשה, ההכרעה בתום ליבו של המערער לא נדרשה לצורך החלטת הביטול (השוו: ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, [פורסם בנבו] בפסקה 24 (22.4.2004)). אשר על כן, אין בהכרעת הרשם בשאלת השימוש או אי השימוש, שנעשה בסימני המסחר הראשונים, כדי ליצור השתק פלוגתא מהעלות הטענה בדבר תום ליבו של המערער בעת רישום סימני המסחר הרשומים.