הפרה צפויה
52. הטענה המהותית במכתב הביטול, ולמעשה בתיק שלפני בכללותו הינה כי התובעת הפרה 'הפרה צפויה' של ההסכם.
53. בהתאם לסעיף 16 להסכם היה על התובעת לקבל היתר בניה בתוך 12 חודשים מיום הגשת הבקשה להיתר, כלומר עד ליום 5.9.2013, אחרת ההסכם מבוטל.
עם זאת, ההסכם הקנה באותו הסעיף זכות ליזם לבקש ארכה בת שישה חודשים וזאת בהתקיימות שני תנאים: כי היזם ביצע את דרישות הרשות וכי הבקשה לארכה הוגשה 30 יום לפני תום התקופה בת 12 החודשים.
54. במקרה שלפניי, התובעת פנתה, עוד ביום 30.5.2013, כלומר כשלושה חודשים טרם תום התקופה, בבקשה לארכת מועד (המכתב צורף כנספח 22 לתצהיר מנהל התובעת), כאשר מכתב זה נענה כאמור במכתב הביטול מיום 3.6.13.
55. מכאן סוגיית ההפרה הצפויה מעלה שתי סוגיות משנה: הסוגיה הראשונה, האם הייתה זכאית התובעת לקבלת ארכה בנקודת הזמן בה התבקשה הארכה, ואם התשובה לכך הינה חיובית נדרש לסוגיה השנייה, האם הייתה התובעת יכולה להוציא היתר בניה עד ליום 5.3.14, הוא היום שהיה על התובעת להוציא היתר בניה מכוח סעיף 16 להסכם, ככל שהייתה מקבלת ארכה.
המסגרת הנורמטיבית – הפרה צפויה
56. חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מגדיר בסעיף 17 מהי 'הפרה צפויה':
"17. גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו."
57. כלומר, סעיף 17 קובע שתי חלופות לקיומה של 'הפרה צפויה', החלופה הראשונה הינה שצד גילה את דעתו שלא יקיים את החוזה והחלופה השנייה הינה כאשר מנסיבות העניין מסתבר שצד אינו יכול לקיים את החוזה.
הפסיקה והספרות קבעו כי החלופה הראשונה של גילוי הדעת הינה חלופה סובייקטיבית. ר' גבריאלה שלו, יהודה אדר, 'דיני חוזים – התרופות' (תשס"ט) (להלן: "שלו, חוזים-תרופות"), בעמ' 136:
"חלופת גילוי הדעת מתקיימת כל אימת שמדבר המפר או מהתנהגותו ניתן ללמוד שמבחינתו הסובייקטיבית הפרת החוזה היא עובדה מוגמרת"
החלופה השנייה, שעניינה 'נסיבות העניין' הינה חלופה אובייקטיבית, ר' שלו 'חוזים-תרופות', עמ' 138:
"בניגוד לחלופה הסובייקטיבית, אין עניינה של החלופה האובייקטיבית במצבו הנפשי של המפר ובמידת מחויבותו לחוזה, כי אם ביכולתו האובייקטיבית לעמוד בדרישות החוזה ולבצען במועד"
58. כלומר, במקרה שלפני יש לבחון האם הוכח כי נכון ליום 3.6.2013 החליטה התובעת מבחינה סובייקטיבית להפר את החוזה, ולחלופין, האם היה ביכולתה האובייקטיבית של התובעת לקבל היתר בניה עד ליום 5.3.14.
59. סוגיה נוספת שראוי להבהיר עת הדיון במסגרת הנורמטיבית הכללית הינה - מה מידת ההסתברות הנדרשת להוכחת ההפרה הצפויה. יש לזכור כי ההפרה הצפויה, כשמה כן היא, מתייחסת לאירוע עתידי. מכאן קיימת חשיבות מהותית למידת ההסתברות הנדרשת של אירוע ההפרה העתידי.
בקצה אחד של קשת האפשרויות, ניתן לגרוס כי די בחשש סביר כי הצד שכנגד יפר את החוזה על מנת לקבוע כי מדובר בהפרה צפויה. לעומת זאת, נקודת הקיצון הנגדית גורסת כי על מנת לקבוע קיומה של הפרה צפויה, על הצד הנפגע להראות הסתברות קרובה לוודאי וחד משמעית כי אכן ההפרה הצפויה תתרחש במציאות.
60. במשפט הישראלי במסגרת הדיון במידת ההסתברות הנדרשת לקיומה של הפרה צפויה נערכה הבחנה בין החלופה הסובייקטיבית לחלופה האובייקטיבית. ביחס לחלופה הסובייקטיבית נקבע כי אין חשיבות של ממש לדרגת ההסתברות של ההפרה, אלא נבחנת מידת "הנחרצות" של המפר בגישתו כלפי אי קיום מחויבויותיו החוזיות, כאשר נדרש לשם כך גילוי דעת ברור, ר' 'שלו-חוזים תרופות' בעמ' 141:
"בשאלה זו אנו סבורים שמן הראוי לאמץ גישה מחמירה, אשר תתנה את התקיימות החלופה הסובייקטיבית בגילוי-דעת ברור ונחרץ"
61. ביחס לחלופה האובייקטיבית, אין הכרעה חד משמעית בפסיקה בדבר רמת ההסתברות הנדרשת, אולם הדעה המקובלת הינה כי אין די בחשש סביר, או בהסתברות לפי מאזן ההסתברויות, אלא יש לקבוע רף ראייתי מחמיר, ר' 'שלו-חוזים תרופות' עמ' 142-43.
וכן ר' ת"א (שלום ראשל"צ) 823/02 כפר המכביה בע"מ נ' אמריליו דייבי דבורה (פורסם במאגר נבו, 5.9.2005):
"כמובן, לענין זה אין די ב"חשש סביר" לאי קיום, אלא שנדרשת רמת וודאות גבוהה (השוו: ד' פרידמן "ביצוע חוזה נוכח חשש בדבר קבלת התמורה הנגדית", עיוני משפט י' (תשמ"ד- תשמ"ה) 165, 170-171). אכן, בענין זה ראוי לנקוט זהירות מרובה. "אצבע קלה" על הדק הדוקטרינה עלולה להוביל לסיכולם של חוזים יעילים"
ור' גם ת"א (שלום ת"א) 20427/93 אברהם גולדשטיין נ' קדמת עדן בע"מ (פורסם במאגר נבו, 1.9.1996) המציג גישה דומה.
62. עוד אציין כי הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א – 2011 (הצעות חוק ממשלה 595), אימצה רף הסתברות גבוה של 'קרוב לוודאי' לצורך הוכחת הפרה הצפויה, ר' סעיף 495 להצעת החוק: "...או שברור בנסיבות העניין כי קרוב לוודאי שיופר החיוב".
63. אני סבור שראוי לאמץ את הגישה הדורשת הסתברות גבוהה של ההפרה על מנת להקנות לנפגע זכות לביטול ההסכם מכוח הפרה צפויה. הטעם הראשון לכך הינו משיקולי הוגנות. לשיטתי, אין מקום לתת לצד להשתחרר מחוזה, ואף לזכות בפיצוי, על סמך מאורע עתידי שקיומו אינו בהסתברות גבוהה. בעניין זה יש לזכור כי 'הנזק' מבחינת הנפגע הינו לכל היותר סך העלויות של ההמתנה בתקופת הביניים עד שאותה הפרה צפויה לשיטתו תתממש. לעומת זאת לגבי הצד השני, 'הנזק' כתוצאה מקביעה כי קיימת 'הפרה צפויה' הינו במלוא שיעור התועלת החוזית וכן פיצוי הצד שכנגד. לשיקולי הוגנות בקביעת הרף הנדרש להפרה צפויה, ר' משה גלברד, "הפרה צפויה של חיוב בהצעת הקודקס האזרחי החדש" מאזני משפט כרך ה' (תשס"ו), בעמ' 241.
64. ניתוח כלכלי של הסוגיה מוביל אף הוא למסקנה, כי התוצאה היעילה כלכלית הינה אמנם מתן אפשרות לבטל הסכם עקב הפרה צפויה, אולם רק כאשר ההסתברות להפרה גבוהה, ר' מיגל דויטש 'ביטול חוזה עקב הפרתו' (תשנ"ג) 134-35.
65. לאור הלכות אלו, אבחן – האם קיימת הפרה צפויה של התובעת את ההסכם.
הבחינה הסובייקטיבית – גילוי דעת של התובעת
כללי
66. כאמור, על מנת שהנתבעים יהיו זכאים לבטל את ההסכם בגין הפרה צפויה על ידי התובעת, היה עליהם להראות כי קיים גילוי דעת ברור ונחרץ של התובעת שלא לקיים את ההסכם.
הטענה המרכזית של הנתבעים בנושא זה הינה לגבי המשא והמתן שניהלה התובעת למכירת הפרויקט, בין היתר, לגרינברג. משא ומתן זה היה גם הנימוק המרכזי לאי מתן צו מניעה לטובת התובעת בהליך המרצת הפתיחה בבית המשפט המחוזי בתל אביב.
67. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שלפני, והבאתי בחשבון את החלטת בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בסעד הזמני במסגרת המרצת הפתיחה, אני סבור כי לא היה גילוי דעת של התובעת כי בכוונתה להפר את ההסכם, ואנמק:
68. ראשית ומהותית, יש להבחין בין משא ומתן טרם הודעת הביטול למשא ומתן לאחריו. יוטעם כי לצורך בחינת שאלת ההפרה הצפויה, אין כל רלוונטיות למשא והמתן שהתנהל בעקבות הודעת הביטול, וברי כי הנתבעים אינם יכולים להסתמך כאקט מגלה הפרה צפויה על אירועים שאירעו לאחר שניתנה הודעת הביטול מטעמם ביום 3.6.12.
69. עוד אציין בפתח הדברים כי כפי שציינתי לעיל משא ומתן למכירת הפרויקט כשלעצמו, אין בו להוות הפרה של ההסכם, ואין בו ללמד על הפרה צפויה. רק כאשר המשא והמתן נערך על רקע של אי מסוגלות כלכלית או אחרת להמשיך בפרויקט יש בו ללמד על גילוי דעת בדבר הפרה הצפויה של ההסכם. אולם, כאשר מדובר על משא ומתן שהמניע שלו מסחרי ולא באי מסוגלות לעמוד בהתחייבות חוזית קיימת, אין בו בכדי ללמד כשלעצמו על הפרה צפויה של ההסכם.
מן הכלל אל הפרט
70. ניתוח חומר הראיות שלפני מגלה כי המשא והמתן בין התובעת לגרינברג למכירת הפרויקט החל באופן משמעותי רק לאחר הודעת הביטול, ואף אם היה מגע כלשהו בין הצדדים טרם ביטול ההסכם, הרי הוא מינורי בהחלט ואינו מהווה גילוי דעת להפרת ההסכם, ואפרט:
71. מר נוימן בתצהירו מצהיר באופן מפורש כי לא היה מגע עם חברת גרינברג למכירת הפרויקט טרם הודעת הביטול, ר' סעיפים 26 ו- 37ב. לתצהירו.
חשוב מכך, מר גרינברג, עד מטעם הנתבעים, נמנע אף הוא מלהצהיר כי היה במשא ומתן עם התובעת טרם הודעת הביטול, וכך הוא מצהיר בסעיף 13 לתצהירו: "...,וזה עד השלב שבו קבלה החברה פניה מהתובעת חברת ד.א. מעלה הכרמל בע"מ,...", כאשר מר גרינברג אינו מציין מהו המועד בו בוצעה אותה הפניה מהתובעת.
אלא שאת מועד הפניה האמור ניתן ללמוד מסעיף 15 לתצהיר מר גרינברג במסגרתו מצהיר זה: "פגישה ראשונה בנוכחות נציג חברת ד.א. מעלה הכרמל...התקיימה ביום 12.6.13 בשעה 11:30....".
כלומר, מר גרינברג מודה בהגינותו כי הפעם הראשונה בה פגש נציג של התובעת הייתה ביום 12.6.13. אזכיר כי הודעת הביטול נשלחה ביום 3.6.13. מכאן עולה כי בהתאם לעדות מטעם הנתבעים עצמם, הפגישה הראשונה בעניין מכירת הפרויקט נערכה רק לאחר הודעת הביטול.
72. עיון בחקירות הנגדיות של העדים מוביל למסקנה דומה כי לא נוהל משא ומתן מהותי למכירת הפרויקט טרם הודעת הביטול, כאשר משא ומתן זה התחיל רק לאור הודעת הביטול וכאשר הפגישה הראשונה נערכה למעלה משבוע לאחר הודעה זו.
ר', דבריו הברורים של מר נוימן, מנהל התובעת, בעמ' 167 לפרוטוקול מיום 21.12.2017:
"התקשר אלי פז בית הלחמי, אמר לי "תקשיב, גרינברג רוצה לרכוש את הפרויקט, בוא בבקשה לפגישה." אני הייתי, הייתי אז בתקופה מאוד מאוד קשה. זה היה שבוע אחרי שרון שלח לי מכתב "הפרויקט בטל ומבוטל, אתה לא תקבל כלום"
וכך גם עונה העד, לאחר שבית המשפט מחדד לו את הנושא:
כב' הש' הס: רגע, רגע, אני רוצה שתי שאלות. הפעם הראשונה שאתה שומע על, על החברה הנוספת זה אחרי המכתב מה-03 ביוני?
העד, מר נוימן: את גרינברג?
כב' הש' הס: כן.
העד, מר נוימן: בוודאי.
כב' הש' הס: לפני ה-03 ביוני לא היה לך שום משא ומתן איתם, שום דיבור, שום דבר?
העד, מר נוימן: לא שאני מכיר ולא שאני יודע,"
כלומר, גם בעדותו חוזר מר נוימן על הגרסה כי המגעים עם גרינברג החלו לאחר הודעת הביטול.
אציין כי באותו העמוד, שולל גם מר נוימן את האפשרות כי מי מטעמו, ובפרט מר מלול, ניהל משא ומתן בשמו למכירת הפרויקט. אבהיר כי הנתבעים לא זימנו את מר מלול להעיד בענין.
73. מר גרינברג מחזק גרסה זו של מר נוימן כאשר זה מעיד ומבהיר בחקירה הנגדית, כי כלל לא הכיר את מר נוימן טרם הודעת הביטול, ואצטט: