שינוי מדיניות הרשות עקב התיק דנן
99. לאחר פרשה זו שינתה הרשות את מדיניותה בנוגע לסעיף "תמורת ההנפקה" בתשקיפים, כתהליך של הפקת לקחים. הנוהל החדש אף זכה לכינוי "פיסקת טי.אר.די". בעניין זה ההגנה הפנתה לעדותה של עו"ד קינן, שבמסגרתה היא הסבירה כי היום מבקשים תחת סעיף ייעוד תמורת ההנפקה להוסיף פיסקה מפורשת שהחברה לא תשקיע בנגזרים, פיננסיים וכדומה, וכן לעדותו של עו"ד גביש ועדות רו"ח אלגריסי מהרשות. שינוי המדיניות שבוצע על ידי הרשות בדיעבד מצביע על הלקונה שהייתה קיימת ברגולציה במועדים מושא תיק זה. העובדה שבעבר הרשות לא חייבה לפרט בתשקיף מה מתעתדת החברה לעשות עם כספי ההנפקה עד לשימוש הסופי שלהם משליכה ישירות על המהותיות שניתן היה לראות בנושא זה בזמן אמת, בין אם מדובר ברואי החשבון, עורכי הדין או בעלי חברה חסרי ניסיון. שינוי זה, לדעת ההגנה, מעמיד את הרשות במצב של מניעות לדרוש הרשעה בהתייחס להפסדים בדוחות, ואף ביתר שאת בנוגע לאישום הראשון שעניינו כאמור - אי פרסום דיווח מיידי על אודות עצם ההשקעה.
100. לאור כל האמור, סבורה ההגנה כי המאשימה לא הצליחה להוכיח את ההאשמות כנגד הנאשמים ובית המשפט מתבקש לזכותם מהעבירות המיוחסות להם.
דיון והכרעה
101. אני מסכימה עם האמור בסיכומיה של ההגנה, כי השאלה היחידה הרלוונטית לבחינת אחריותו של נאשם 3, וכפועל יוצא - של נאשמת 1, לעבירות המיוחסות להם היא האם דיווחו כדין, ואם לאו - האם הדבר נעשה מתוך כוונה להטעות את המשקיעים . לשם כך יש לבחון את הדיווח הנדרש לאורך נקודות הזמן הבאות:
א. לאחר ההנפקה, עם העברת יותר מ-90% מכספי תמורת ההנפקה למגדל, לניהולו של ברזל, כשהוסכם שהתיק ינוהל באופן ספקולטיבי (תוך התייחסות לשאלה אם הנאשמים ידעו שכך הוסכם, ולשאלה האם התיק נוהל באופן ספקולטיבי);
ב. במהלך הרבעון השני, כאשר מידת החשיפה של תיק ההשקעות להפסדים הגיעה ל-8 מיליון ₪ (שהם כ-20% מסכום ההשקעה כולה), וכשערכו של התיק עלה או ירד לעיתים במיליון ₪ בתוך שבוע, או מיד לאחר תום הרבעון השני ולפני פרסום המאזן, כשמידת החשיפה עלתה ל-20 מיליון ₪ (שהם כמחצית מסכום ההשקעה כולה), וההפסד גדל ליותר מ-2 מיליון ₪ (ביום 13.7.06) וביום המסחר הבא (16.7.06) הפך לרווח של כמעט 1.5 מיליון ₪ (הפרש של יותר מ-3.5 מיליון, שהם כ-10% מכספי ההנפקה, ביום מסחר אחד);
ג. ביום 31.8.06, מועד פרסום הדוח הכספי ליום 30.6.06 (תום הרבעון השני), שבו לא ניתן בדוח הרבעוני ביאור המתייחס לעצם ההשקעה בנגזרים, ולא נאמר דבר על שינוי השימוש בתמורת ההנפקה. יש לזכור כי במועד פרסום הדוח (בהבדל מהמועד שאליו התייחס הדוח), החשיפה של תיק ההשקעות עמדה על 10 מיליון ₪, ועובדה זו לא זכתה להתייחסות בגדר "אֵרועים לאחר תאריך המאזן". דוח הדירקטוריון הכלול בדוחות של הרבעון השני לא כלל התייחסות להשקעה בנגזרים או למידת החשיפה של התיק במהלך הרבעון, או בתקופה שבין מועד הדוח למועד פרסומו;
ד. במהלך הרבעון השלישי, בימים שלאחר פרסום הדוח לרבעון השני (קרי: אחרי 31.8.06 ועד 30.9.06), שבהם הגיעה החשיפה בתיק ל-14.7 מיליון ₪, כאשר ביום 30.9.06, יום המאזן, הייתה החשיפה כ-12 מיליון ₪. ההפסדים הגיעו ביום 30.9.06 לכ-6.4 מיליון ₪ ובמהלך הרבעון היו ימים שבהם התיק הפסיד מעל מיליון ₪ ביום. לאחר יום המאזן ולפני פרסום הדוחות לרבעון השלישי, קיבלו הנאשמים עצה מעורכי דינה של נאשמת 1, שלפיה על הנאשמת לדווח בדיווח מיידי על ההפסדים, והדבר לא נעשה.
ה. במועד פרסום הדוח לרבעון השלישי, 1.12.06, שבו לא ניתן בדוח הכספי ביאור המתייחס להשקעה בנגזרים ולא נאמר דבר על שינוי השימוש בתמורת ההנפקה. בנוסף, במועד פרסום הדוח, בניגוד למועד שאליו התייחס הדוח (30.9.06), החשיפה של תיק ההשקעות עמדה על 18 מיליון ₪, ולא הייתה התייחסות לכך שההפסד בתיק, שהיה ביום המאזן 6.4 מיליון ₪ [ובא לידי ביטוי בדוחות הכספיים], נוסף הפסד של 12.4 מיליון ₪ (שווי התיק ירד מ-31,566,894 ₪ ביום 1.10.06 ל-19,153,866 ₪ ביום 30.11.06). עובדות אלה לא זכו להתייחסות בגדר "אֵרועים לאחר תאריך המאזן". דוח הדירקטוריון הכלול בדוחות של הרבעון השלישי לא כלל התייחסות להשקעה בנגזרים או למידת החשיפה של התיק במהלך הרבעון, או בתקופה שבין מועד הדוח למועד פרסומו.