116. לאחר שנפרשה היריעה הנורמטיבית, נבחן עתה את יישום העקרונות בענייננו.
השקעת כספי ההנפקה בנגזרים
117. טרם בחינת הדיווח הנדרש בכל נקודת זמן יש לבחון את טענת המאשימה שלפיה השקעות החברה בנגזרים, והסיכונים שלהם היה חשוף תיק ההשקעות, היו פרטים מהותיים ביותר. חשוב לזכור, ועל כך אין מחלוקת, שבאותה תקופה הנכס העיקרי של החברה היה כספי ההנפקה . מכאן מסיקה המאשימה כי עצם השקעת מרבית תמורת ההנפקה בנגזרים הייתה חייבת דיווח, וכי השינויים בחשיפות (ובהמשך - קיומם של הפסדים הולכים וגדלים) היו חייבי דיווח, אף הם. המאשימה מתבססת הן על חוות דעתו של מומחה התביעה, יוסי בהיר (ת/93), הן על עדותו של המשנה למנכ"ל מגדל, אלי ביהרי, הן על חוות דעתה של המומחית מטעם התביעה, רו"ח ועו"ד טל (ת/94), שלא נחקרה בחקירה נגדית ועל כן חוות דעתה נותרה בלתי סתורה.
ההגנה טוענת בסיכומיה, כי דבר זה לא הוכח, ושגם רואי החשבון של החברה לא הסכימו לתזה הזו. כך הפנתה ההגנה לעדויות של רו"ח גוטסדינר, שמהן עולה כי לדעתה, עצם העובדה שכספי ההנפקה הועברו למנהל השקעות לניהולו, אינה מנוגדת לתשקיף ; על פי מסמך היתרות של תיק ההשקעות ליום 30.6.06 (ת/82), לא היו נתונים שהעלו צורך בדיווח מעבר למה שניתן בדוחות הכספיים ; נכון ליום המאזן של דוח יוני לא הייתה חשיפה בהשקעות וההתרשמות הכללית הייתה, לדברי גוטסדינר, שהתיק סולידי, גם אם כלל מרכיבים ספקולטיביים מסוימים . לטענת ההגנה, עסקינן במחלוקת מקצועית, וגם אם עמדתה המקצועית של מומחית התביעה גוברת על עמדת רואי החשבון של הנאשמים, לא די בכך כדי להכריע את הדין במשפט פלילי .
רקע רלוונטי
118. בטרם אפנה להבהרת המשמעות של ההשקעה בנגזרים, ראוי לזכור כי במסגרת התשקיף (ת/25), החברה הציגה עצמה כחברה סולידית, העוסקת בשני תחומי פעילות: האחד, שהוא תחום הפעילות העיקרי ובו היא עוסקת מאז 2001, הוא תכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מכשיר המשמש להקשיית חומר מסוים המשמש ברפואת שיניים; השני, שבו עוסקת החברה מאז 1999, הוא תחום המכשירים הרפואיים לטיפולי שורש, שבו היא פועלת לפיתוח מכשיר מסוים, שאותו תיארה . החברה ציינה בסעיף היעדים והאסטרטגיה העסקית, שבכוונתה לפעול לפיתוח מוצרים נוספים בתחום רפואת השיניים, וגם בנושא זה פירטה והרחיבה . היא ציינה שהיא בעלת פטנט ייחודי, שאותו היא מפיצה בעיקר ללקוח אחד גדול. היא הציגה מודל עסקי שמייצר רווחים יציבים כתוצאה מהפצתו. היא יצרה מצג שהסיכונים שעומדים בפניה הם סיכונים תפעוליים, המתאימים לחברה מסוגה.