108. בעניין זה ההלכה ברורה. דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (ראו למשל - ע"א 3250/02 וינצלברג נ' ש.א. דיזל פרטס בע"מ ([פורסם בנבו], 7.7.2005)).
109. עוד אציין, כי שיקול הדעת של בית המשפט במקרה של קיפוח הוא רחב ובית המשפט רשאי להתערב בענייניה הפנימיים של החברה משהוכח קיפוח. מתוך מגוון הסעדים העומדים בפניו, בסמכותו להתאים פתרון שיוביל לתוצאה צודקת (ראו ע"א 3662/17 פלוני נ' פסגות זיו השקעות ופיתוח (פורסם בנבו, 01.02.2018).
110. הסעד של ההתמחרות, הוא היחיד שנותר ונתבקש בסיכומי בעלי מניות הרוב.
איני סבור כי יש להעניק סעד זה, ואבהיר.
תחילה אציין, כי בכתב ההגנה טענו בעלי מניות הרוב, כי קיימים בעלי מניות נוספים בחברה שלא צורפו לתביעה. בעלי מניות המיעוט מצידן לא חלקו על כך, אלא טענו, כי מדובר ברשימה שאינה אקטואלית, ברם נמנעו מלצרף רשימה עדכנית. לפיכך, שעה שאין מחלוקת לגבי קיום של בעלי מניות נוספים בחברה שלא צורפו לתביעה הרי שרק מהטעם הזה יש לדחות את הסעד המבוקש.
111. שנית, עיון בתקנון החברה מעלה, כי היה על בעלי מניות המיעוט לפעול עובר לתביעתן לפי התקנון, שהינו כאמור חוזה מחייב שבין החברה ובין בעלי מניותיה (ראו סעיף 17 לחוק). בעלי מניות המיעוט אמנם טענו בכתב התביעה כי ניסו למכור את מניותיו לרוב וניסיון זה העלה חרס (ראו הפתיח לתובענה בפסק אחרונה). יחד עם זאת פנייה שכזו לא הוצגה כרראיה ואף לא הובאה עדות עליה ע"י עד כלשהוא . מר ג'פרי אמנם העיד, כי נעשתה פנייה בעל פה אל בעלי מניות הרוב למכירת המניות (בעמ' 48, שורות 9-10). יחד עם זאת, מעדותו זו אין בעלי מניות המיעוט יכול להיבנות באשר לא ברור מן העדות, כי אותה הפנייה נעשתה על ידי מר ג'פרי בעצמו (כשלוח), וככל שנעשתה על ידי בעלי מניות המיעוט, הרי שמדובר בעדות שמועה שאין לקבלה.
112. משכך, הרי שעל בעלי מניות המיעוט למצות את ההליכים בעניין מכירת מניותיו ולפעול תחילה בדרך הקבועה בתקנון (נספח א לנ/10). אציין כי תקנון החברה נכתב בשפה הערבית כאשר תרגומו צורף כנספח א1 לנ/ 10. בעלי מניות הרוב בסיכומיהם לא חלקו על התרגום.
וכך מורה התקנון בעניין מכירת המניות:
"פרט למקרים המפורטים בסעיף (26) מתקנון זה לא יהא אף חבר רשאי למכור או להסב איזה שהיא מניה אלא לפי התנאים המפורטים להלן ותנאים אלו ייושמו על איזה שהוא מכר אשר ייערך בדרך ההוצל"פ או ע"י איזה משרד ממשלתי אחר.
(א) כל חבר רשאי למכור או להסב איזה מניה לבעל מניות המחזיק מניות מאותו סוג במחיר ובדרך אשר יסכמו ביניהם.
(ב) אם חבר ירצה למכור איזה שהיא מניה ולא היה שם בעל מניות אחד או יותר אשר מחזיקים מניות מאותו סוג אשר רוצה לרכוש אותן עליו אז לשלוח לחברה הודעה (אשר תיקרא הודעת מכירה), אשר בה יפרט כמות ומספר המניות אשר הוא רוצה למכור והערך אשר הוא מסכים לקבל כמחיר לאותן מניות.
(ג) חובה על מועצת המנהלים (בתקופת זמן שלא עולה על ארבעה עשר ימים מתאריך קבלת ההודעה מהחבר המוכר) לשלוח הודעה לכל חבר מחברי החברה אשר מחזיק מניות מאותו סוג אשר בו תפרט את כמות אותן המניות המוצעות למכירה והמחיר אותו דורש המוכר והודעה זו תקבע את המועד אשר תהא חובה על המעוניין ברכישת אותן המניות או חלקן, בו יודיע לחברה על רצונו (חפצו) זה, ותקופת ההמתנה שתינתן לחברים לא תעלה על ארבעה עשר יום מתאריך ההודעה.
...
(ח) אם החברה אם החברה לא תמצא קונה מתוך חבריה (שורותיה) אשר מחזיקים מניות מאותו סוג של המניות המוצעות למכירה או לחלק הימנה תהא מחוייבת לשלוח הודעה בכך לחבר המוכר. ויהא אז רשאי החברה הנ"ל תוך תקופה שלא תעלה על שלושה חודשים מתאריך קבלתו את ההודעה מהחברה להסב/ להעביר אותן מניות או כל חלק הימנה לכל אדם ובכל מחיר בתנאי שיסכימו על כך שלוש רבעים מחברי מועצת המנהלים בכתב".