113. לאור האמור לעיל, הרי שעל בעלי מניות המיעוט לפנות תחילה לבעלי המניות בחברה על מנת שיתנו הצעות לרכישת מניותיו. רק לאחר מכן, וככל שלא יתקיימו יתר הוראות התקנון (הפעם מצד החברה ובעלי מניות הרוב), תעמוד לתובעות עילת הקיפוח במלואה.
114. לאור האמור לעיל, תביעת בעלי מניות המיעוט נדחית.
115. הכרעה בתביעת בעלי מניות הרוב (ת"א 39974-02-16): כאמור בתביעה הנ"ל עתרו בעלי מניות הרוב למתן סעד המורה למיעוט, להימנע מלמכור את מניותיו לצד ג' שלא בהתאם להוראות התקנון (ראו גם סעיף 1 לסיכומיהם).
116. בכתב ההגנה טענו בעלי מניות המיעוט טענות סף כנגד התביעה דנן. טענות אלו נזנחו בסיכומיו. כפי שציינתי לעיל, ההלכה בעניין זניחת טענות ידועה ומוכרת וכבר עמדתי עליה לעיל. משכך איני דן בטענות אלו.
117. טענת בעלי מניות המיעוט לגופה של התובענה היתה, כי התקנון פקע מחמת זניחתו. בעלי מניות המיעוט חזרו על טענה זו אף בסיכומיהם (ראו סעיף 43(ג)).
118. איני מקבל את הטענה. ראשית, לו סברו בעלי מניות המיעוט כי התקנון אינו מקוים או נזנח, אזי היתה פתוחה בפניהם הדרך לפנות בהליכים משפטיים, בטענה כי החברה אינה מקימת את התקנון ויש לכפות עליה את קיומו. הא ראיה, כי במספר הליכים משפטיים כבר עתרו בעלי מניות המיעוט להורות על כפיית קיומו התקנון (וראו עדותו של מר ג'פרי בעמ' 48, שורות 11-15 ).
כמו כן, שעה שכבר פעלו כך בעלי מניות המיעוט בעבר, הרי שלשיטתן מדובר בתקנון שריר וקיים שיש לקיימו, ומשכך הרי שיש לדחות הטענה.
119. שנית, גם אם נעשתה סטייה מהוראות התקנון בעבר בדרך של התנהגות, הרי שאין בכך כדי ללמד, כי התקנון שונה או נזנח.
120. בע"א 427/90דליה לאו נ' עוזיאל טוקטלי פד"י מה (3), 387, עלתה שאלה של שינוי בדרך של התנהגות (אמנם ביחס לתזכיר) , וכב' השופטת דורנר קבעה כדלקמן –
"אין להשליך מהתנהגות בהסכמה על הפרשנות של התזכיר, כאשר הוראתו היא ברורה וחד משמעית", וכזו היא לעניין הזכויות שמקנות המניות הרגילות ומניות הבכורה. גם לא ייתכן ליצור זכויות לסוג זה או אחר של מניות שלא מכוח מסמכי היסוד של החברה, בין על-ידי התנהגות, בין על-ידי השתק או אף על-ידי הסכם".
121. בספרו "חברות, החוק החדש והדין", כרך א', תשע"ה – 2015 בעמ' 530 ו -532 התייחס המלומד ד"ר יחיאל בהט לשאלה האם יש תוקף לשינוי תקנון בהסכמה או על דרך התנהגות, כדלקמן:
"מוכרים המקרים בהם בפועל מתנהגים בסטייה מהוראות התקנון. לכאורה, אין תוקף לשינויים אלו, העומדים בסתירה לתקנון ולהוראות החוק, הוראות שקובעות במפורש דרך לשינוי התקנון. יחד עם זאת, אני מציע להבחין בין העדר תוקף השינויים לגבי העתיד בדרך כלל, לבין תוצאת הסטייה מהתקנון לגבי העבר... דומה, שבדרך כלל אין לאפשר הסתמכות על התנהגות האמורה כלפי העתיד.. לבעלי המניות יש זכות לדרוש שהחברה תתנהל על ידי תקנונה, כל עוד לא ישונה". (ההדגשה אינה במקור- י.א.).