לאור כל האמור לעיל, שאלת משמעותן של חוות-הדעת והאם די בהן כדי להוות טענת הגנה שתפטור את בעלת השליטה מאחריות – תידון ותיבחן לעומקה בשלב הבא של הדיון.
תום-ליבו של המבקש
102. המשיבים טענו כי המבקש, כבעל מניות בחברה, לא יכול לנהל תביעה כנגד החברה שעניינה בחלוקת דיווידנד אשר כלל לא נטען לגביה שפגעה ביכולת הפירעון של החברה. מעבר לכך, לשיטתם, בקשתו של המבקש נועדה לשרת אינטרסים של נושים ולכן הוא פועל בחוסר תום לב. בנוסף, הסתמכו המשיבים על רע"א 8798/18 קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (22.5.2019) (להלן: "עניין טוליפ") וטענו כי המבקש חסר תום לב מאחר שהוא מבקש לתקוף החלטה שהוא עצמו נהנה ממנה, וכאשר קבלת התביעה משמעה שהמבקש ויתר בעלי המניות מקרב הציבור יתעשרו פעמיים שכן הם לא יחויבו להחזיר את כספי הדיווידנד שהם קיבלו.
אינני מקבלת את הטענות הללו. אכן, העלאת טענות על-ידי מבקש ביחס לחלוקה שלא גרמה נזק לחברה מעוררת תחושה של אי נוחות. זאת בעיקר לאור העובדה שאם התביעה תתקבל, יהיה על בעלת השליטה להשיב את הדיווידנד שהיא קבלה – בעוד שהמבקש (כמו יתר בעלי מניות המיעוט בחברה) לא יצטרכו להשיב את הדיווידנד שהם קבלו (ויימצאו לכן נהנים פעמיים מהדיווידנד האמור).
103. יחד עם זאת, יש לזכור כי המבקש פנה לבית-המשפט בבקשה להגיש תביעה בשמה של החברה. האינטרס אותו הוא מבקש לייצג הוא לכן האינטרס של החברה. לחברה יש אינטרס בקיומו של משטר תאגידי תקין, ומבחינה זו יש לה לכן אינטרס שחלוקה אסורה תבוטל.
זאת ועוד – קבלת טענת המשיבים בהקשר זה תשליך לא רק על התביעה הנוכחית אלא על כל בקשה עתידית להגשת תביעה נגזרת באמצעות בעל מניות בהתייחס לחלוקת דיווידנד אסורה. בכל המקרים הללו, מי שנדרש להשיב את הדיווידנד הוא בדרך כלל בעל השליטה ולא בעלי מניות מקרב הציבור – ש"מרוויחים" אם כן פעמיים אם התביעה מתקבלת. למרות האמור, קבע המחוקק את חובת ההשבה בס' 310 לחוק.
104. גם בפסק-הדין בעניין טוליפ אין כדי לשנות את המסקנה שלעיל. באותו ביקשה המבקשת לתקוף החלטה הנוגעת לחלוקת דיווידנד שלא עמדה לשיטתה במבחן יכולת הפירעון. בית-המשפט העליון קבע כי היא התנהלה בחוסר תום-לב מאחר שהיא הסכימה לקבל את הדיווידנד שאת חלוקתו היא תוקפת, ובכך היא נהנתה מההחלטה שנתקפה על-ידיה (פס' 21 לפסק-הדין). אולם, בניגוד למקרה שבנדון, בעניין טוליפ, המבקשת קיבלה את הדיווידנד לאחר הגשת ההליך המשפטי שתקף את החלוקה. בית המשפט קבע באותו ענין כי חוסר תום ליבה של המבקשת נובע מכך שהסכימה לקבל את הדיבידנד עליו הוכרז במסגרת החלוקה הרביעית; בהתאם לסע' 37 להחלטת הערכאה הדיונית באותו עניין, החלוקה הרביעית בוצעה בחודש דצמבר 2017 כאשר ההליך הוגש בחודש נובמבר 2017. נסיבות המקרה דנן הן כאמור שונות.