כך כותב פרופ' פרוקצ'יה בסע' 6 לחוות-דעת ו:
"למיטב ידיעתי השאלה הנדונה כאן טרם זכתה לליבון פסיקתי ישיר, ולכן אין ביכולתי לערוב שאם היא תתברר בבתי המשפט, מסקנותיהם תחפופנה את הדעה המובעת כאן".
וכך נכתב בסעיף 4.7 לחו"ד חודק:
"החוק מצידו, אינו נותן תשובה ברורה לשאלת היסוד בדבר המקורות לחלוקת רווחים. כמו כן, למיטב ידיעתנו הפסיקה בישראל לא הבהירה עד כה את פרשנות הוראות חוק החברות בנושא זה ובפרט בסוגיה שלפנינו". (ר' גם סע' 5.1 לחוות-הדעת ).
99. משאלה הם פני הדברים ואף מבלי להכריע בשאלה העקרונית שהתגלעה בין הצדדים ביחס לדירקטורים – האם חוות-דעת משפטית מהווה "מידע" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 311 לחוק, אינני סבורה כי ניתן לדחות את בקשת האישור על סמך ההסתמכות הנטענת על חוות-הדעת הנ"ל. מאחר שמדובר בחוות-דעת מסויגות, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי טענות ההגנה הן מוצקות די הצורך כדי להביא למסקנה כי בקשת האישור תידחה בשלב זה.
יוער בהקשר זה כי העד מר תורג'מן הצדיק את החלוקה בכך ש"חוות-הדעת שקבלתי, כבודה, היו כל כך חזקות וכל כך ברורות שבגללן בכלל לא פניתי [לבית-המשפט, ר.ר.]. כלומר כשבאים פרופ' פרוקצ'יה ובא חודק ואומרים לך: אין פה בכלל שאלה, אפשר לחלק..." (ר' פ' עמ' 150 שורות 11-13). ואולם, כפי שהובהר לעיל, המומחים לא קבעו ש"אין פה בכלל שאלה" כפי שהעד טען, ולכן גם המסקנה המבוססת על חוות-הדעת ככאלה שהן ברורות וחד-משמעיות, אינה מסקנה מדויקת.
100. בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש כי מאחר שחוות-הדעת היו מסויגות, הייתה למשיבים אפשרות לפנות לבית-המשפט ולבקש את אישורו לחלוקה – אישור שהיה ניתן אילו הייתה החברה מוכיחה כי היא עומדת במבחן יכולת הפירעון. כאשר יש ספק ביחס לחוקיות החלוקה, ישנו אם כן פתרון פשוט למדי שהמשיבים יכלו לנקוט בו.
יוער כי עמדת המשיבים בהקשר זה הייתה כי הם לא ראו לנכון לבזבז כספי ציבור על פנייה מיותרת לבית-המשפט (ר' למשל פ' עמ' 188 ש' 14 – עמ' 189 ש' 4). אינני מקבלת את הטענה. ראשית, אין מחלוקת שלאור אי-הבהירות במצב המשפטי, ביקשה החברה שתי חוות-דעת של מומחים בעלי-שם, ושללא ספק גם להם הייתה עלות משמעותית. יתרה מכך, לאחר שהסתבר מחוות-הדעת הללו כי המצב המשפטי אינו ברור, היה מקום לפעול בדרך שתבהיר אותו ולוודא את חוקיות החלוקה. משהמשיבים לא פעול בדרך הזו, לא ניתן לקבוע – בשלב הנוכחי, כי דין הבקשה להידחות.
101. ביחס לבעלת השליטה יובהר כי נושאי המשרה בבעלת השליטה – יו"ר הדירקטוריון, מנכ"ל החברה, סמנכ"ל הכספים והיועץ המשפטי של החברה – אשר כיהנו כאמור בתפקידים מקבילים בבי-קום, הכירו את חוות-הדעת המשפטיות. משום כך הם ידעו או לפחות היו צריכים לדעת שקיים ספק פרשני ביחס לשאלת חוקיות החלוקה. מאחר שמדובר באורגנים של בעלת השליטה, יש לייחס לה את ידיעתם. משכך, גם בעלת-השליטה לא עמדה בנטל הכבד הרובץ עליה להוכיח בשלב זה שלא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת שהחלוקה נושא בקשת האישור הייתה חלוקה אסורה.